L’abc des actions collectives au Canada : ce qu’il faut savoir

Bien que les actions collectives au Canada et aux États-Unis présentent des similitudes, elles se distinguent dans certaines règles de procédure et de fond. Dans ce bulletin, nous exposons tout ce que votre entreprise doit savoir sur les actions collectives au Canada et ce qui les différencie de celles des États-Unis, notamment en ce qui concerne la juridiction, les normes de certification, le processus dans les provinces de common law et de droit civil, la communication préalable, les dommages-intérêts, les pratiques après la certification et les frais.

Ce que vous devez savoir

• La certification d’une action collective au Canada est un processus strictement procédural; le fond de l’action est peu ou pas examiné. Il y a donc généralement plus d’actions collectives certifiées au Canada qu’aux États-Unis, mais les défendeurs tendent à avoir gain de cause lors des procès sur les questions communes.
• Les actions collectives au Canada sont souvent faites au nom d’un groupe national : les avocats des demandeurs intentent généralement leurs actions collectives dans l’une des provinces de common law et au Québec. Depuis quelque temps, la tendance consiste à déposer les actions en common law en Colombie-Britannique : il est plus facile d’y faire certifier une action collective et les conséquences financières y sont plus favorables pour les demandeurs.
• Au Canada, les actions collectives se déroulent sur une plus longue période qu’aux États-Unis, particulièrement dans les provinces de common law : il faut parfois deux à trois ans pour obtenir une audience de certification et cinq à dix ans pour passer au procès sur les questions communes.
• Au Canada, la législation ne prévoit pas de modèle de litige multidistrict (LMD) pour regrouper et coordonner des demandes individuelles, mais certains avocats de demandeurs ont commencé à pratiquer une version informelle d’une procédure de type « délits collectifs ».
• Les types d’actions collectives les plus courants concernent la protection des consommateurs, la responsabilité du fait des produits et les valeurs mobilières, mais on voit de plus en plus d’actions collectives en matière d’environnement, de « délits toxiques », d’intelligence artificielle et de médias sociaux.

Contexte

Alors que la certification fait l’objet d’une analyse très rigoureuse par les tribunaux américains, au Canada, elle est strictement procédurale, et le fond de l’action est peu ou pas examiné. Cette plus grande latitude signifie que plus d’actions collectives sont certifiées au Canada; cela dit, les défendeurs obtiennent généralement gain de cause lors du procès. Il faut beaucoup plus de temps au Canada qu’aux États-Unis pour passer à l’audience sur le fond et jusqu’à dix ans ou plus pour passer au procès sur les questions communes.

Les actions collectives au Canada sont multiterritoriales et peuvent être faites au nom d’un groupe national, ce qui est souvent le cas. L’Ontario et l’Île-du-Prince-Édouard sont les seules provinces à imposer des exigences de prédominance et de supériorité comme aux États-Unis. L’ajout de ces exigences en Ontario en 2020 a entraîné un changement quant au tribunal de choix des avocats des demandeurs pour les actions collectives. En effet, cette province a été délaissée en faveur du Québec et de la Colombie-Britannique, où la certification est moins exigeante et les conséquences financières plus favorables pour les demandeurs. La Cour fédérale est également un tribunal de choix pour les affaires qui relèvent de sa compétence.

Sur le fond, les actions collectives les plus courantes au Canada sont liées à la protection des consommateurs, à la responsabilité du fait des produits et aux valeurs mobilières, mais on voit de plus en plus d’actions liées à l’environnement, aux « délits toxiques » et au domaine technologique (notamment l’intelligence artificielle et les médias sociaux). De plus, comme les tribunaux canadiens, contrairement à leurs homologues américains, ne considèrent pas la diversité des conditions médicales comme un obstacle à la démonstration d’un « préjudice commun », les actions collectives pour préjudice corporel sont fréquentes. L’absence d’une préemption formelle au Canada signifie que les actions collectives peuvent s’appliquer à des secteurs généralement exclus aux États-Unis par la préemption fédérale, notamment les secteurs des produits pharmaceutiques, des dispositifs médicaux, des cosmétiques, de l’automobile, des biens de consommation réglementés par le gouvernement fédéral et de l’agriculture.

Juridiction : où les actions collectives sont-elles déposées?

• Actions provinciales. Toutes les provinces canadiennes disposent de règles de procédure permettant aux parties de demander une réparation collective au moyen d’une action collective. La plupart de ces actions sont présentées aux cours supérieures provinciales (l’équivalent fonctionnel des cours d’État de première instance).
• Actions fédérales. Le Canada dispose d’une seule Cour fédérale de première instance à compétence statutaire restreinte (plusieurs cours de district aux États-Unis). Celle-ci ne peut étudier que les actions collectives qui relèvent de sa compétence, par ailleurs limitée à des domaines tels que la propriété intellectuelle, l’immigration et le droit de la concurrence ou des questions portant sur des lois fédérales. Même si elle entend moins d’actions collectives que les tribunaux provinciaux, la Cour fédérale est devenue tribunal de choix pour le dépôt des actions qui relèvent de sa compétence.
• Actions nationales. Les membres d’une action collective ne sont pas limités aux membres résidant dans la province où elle a été intentée. Les actions collectives déposées dans l’une des provinces de common law peuvent être déposées au nom d’un groupe à l’échelle du pays, et le sont souvent. Il arrive que les résidents du Québec soient exclus de ces actions en raison du statut unique de la province, qui est le seul territoire de droit civil au Canada.
• Gestion d’actions multijuridictionnelles. Dans les cas où plusieurs actions collectives portant sur la même question et concernant les mêmes défendeurs sont intentées dans différentes provinces, les directives de pratique provinciales prévoient des protocoles multijuridictionnels pour aider les tribunaux et les parties à gérer les actions qui se chevauchent et à éviter leur redondance. Lorsque différents cabinets de demandeurs entament des actions collectives concurrentes, l’action collective « principale » est souvent déterminée par une motion de prise en charge, bien que de plus en plus de cabinets de demandeurs au Canada s’allient désormais pour éviter une telle situation. Il n’existe aucune procédure fédérale particulière pour les litiges multidistricts au Canada, mais un modèle non formel de procédure de « délits collectifs » a vu le jour au cours des dernières années.
• Conséquences transfrontalières. Puisque les tendances en matière d’actions collectives au Canada suivent souvent celles des États-Unis, il n’est pas rare de voir des actions collectives contre les mêmes défendeurs ou des défendeurs similaires se dérouler en parallèle dans les deux pays. Une coordination transfrontalière alors est essentielle à l’harmonisation stratégique et à la gestion efficace de ces actions, d’autant plus que les avocats des demandeurs collaborent de plus en plus à l’international.

Étapes préalables à la certification : quelles sont les caractéristiques habituelles?

• Les actions débutent par une demande. Au Canada, les actions collectives commencent par une demande, qui est habituellement suivie d’une requête ou d’une demande de certification. Le Québec fait toutefois exception : les actions collectives commencent par une demande d’autorisation.
• Les défenses précèdent parfois la certification. Dans certaines provinces, notamment en Ontario et en Colombie-Britannique, les tribunaux exigent de plus en plus fréquemment que les défendeurs produisent une défense avant que l’action collective ne fasse l’objet d’une requête ou d’une demande de certification. En pratique, cette exigence dépend principalement des avocats des demandeurs et de leur volonté d’obtenir cette défense avant la certification.
• La gestion de l’instance est la norme. La plupart des litiges au Canada sont dictés par les décisions de chaque partie. Toutefois, dans la plupart des juridictions, les actions collectives suivent par défaut le modèle de la gestion de l’instance et des étapes procédurales (avant et après la certification ou l’autorisation) jusqu’au procès sur les questions communes. La Colombie-Britannique fait exception : les tribunaux de cette province ont aboli en 2023 la gestion de l’instance par défaut pour les actions collectives, mais ont indiqué qu’ils réexaminaient cette décision en réponse aux commentaires du Barreau. En général, les juges chargés de la gestion de l’instance ne sont pas les mêmes que ceux qui entendront le procès sur les questions communes (y compris en Ontario, au Québec et à la Cour fédérale), sauf en Colombie-Britannique.
• Pratiques en matière de requêtes préalables à la certification. La possibilité de soumettre une requête préalable à la certification portant sur des questions préliminaires (telles que la compétence ou un jugement sommaire) dépend du territoire. En Ontario, les modifications apportées à la loi sur les actions collectives ont donné la priorité aux requêtes préalables à la certification qui peuvent mettre fin, en tout ou en partie, à la procédure. En revanche, les tribunaux de la Colombie-Britannique ont souvent jugé que la certification devait être entendue en premier, bien que cette approche ait été assouplie dans les cas où les demandeurs tardaient à présenter leur demande de certification. Au Québec, les défendeurs peuvent présenter des requêtes préliminaires, y compris des motions en autorisation de produire des éléments de preuve pertinents ou d’interroger les demandeurs. Ces requêtes ne sont pas automatiques et nécessitent une autorisation judiciaire.
• Pas de préemption fédérale à l’américaine. Le droit américain reconnaît certaines préemptions statutaires et constitutionnelles (comme les préemptions de la Federal Food, Drug and Cosmetic Act) qui peuvent bloquer les actions collectives étatiques. Elles n’existent pas au Canada, malgré les doctrines canadiennes de prépondérance fédérale et d’exclusivité des compétences. Celles-ci sont appliquées de manière stricte : le droit provincial n’est inopérant que s’il y a entrave à un objectif fédéral valide ou conflit d’application avec celui-ci. Il n’est donc pas rare que les actions collectives intentées en vertu de lois provinciales et de la common law se retrouvent devant les tribunaux en même temps que les actions intentées en vertu de lois fédérales.

Certification : quand une action collective peut-elle aller de l’avant?

• Semblable, mais différent. Tout comme aux États-Unis, les demandeurs au Canada doivent démontrer que l’action collective proposée est certifiable. Les critères de certification dans les provinces de common law présentent certaines caractéristiques communes avec les exigences de la Cour fédérale des États-Unis en matière de numérosité, de caractère commun, de caractère typique et d’adéquation de la représentation.
• Critères de certification. Pour que la certification soit accordée dans les provinces de common law, les demandeurs doivent généralement démontrer ce qui suit :
  • les actes de procédure révèlent une cause d’action;
  • il existe un groupe identifiable composé d’au moins deux personnes;
  • il existe des questions communes entre les membres du groupe proposé;
  • l’action collective est le meilleur moyen de régler les questions communes;
  • le représentant des demandeurs représente de manière équitable et acceptable les intérêts du groupe.
• Critères moins rigoureux. La certification est établie sur la base d’une requête (ou, dans certaines provinces, d’une demande) visant à déterminer si une action collective est le meilleur moyen procédural. Contrairement aux tribunaux des États-Unis, où une « analyse rigoureuse » est exigée, les tribunaux du Canada sont restreints dans leur capacité à évaluer le fond d’une affaire au moment de la certification : l’accent est mis sur la procédure. La norme canadienne en matière de preuve exige que les demandeurs établissent avec un « certain fondement factuel » que chaque critère (à l’exception de la « cause d’action ») est satisfait. Cette exigence est moins stricte que la norme de « prépondérance de la preuve » utilisée par les tribunaux américains.
• Dossier papier. Dans les provinces de common law, les preuves des demandeurs aux fins de la certification sont généralement déposées sous forme d’affidavits de témoins experts et de faits, et les défendeurs ont le droit de répondre. Selon les règles et procédures provinciales, les parties ont généralement le droit de mener un contre-interrogatoire des auteurs d’affidavit de l’autre partie. Ces contre-interrogatoires se déroulent généralement en dehors du tribunal, devant un sténographe qui produit une transcription. Il est possible de procéder à un enregistrement vidéo d’un contre-interrogatoire, mais c’est rarement le cas dans la pratique. Les arguments à l’appui des requêtes et des demandes de certification sont ensuite réunis dans un dossier papier, qui peut comprendre les affidavits et les transcriptions des contre-interrogatoires.
• Prédominance et supériorité limitées. La certification par les tribunaux canadiens, contrairement à la certification par les tribunaux américains, n’est pas subordonnée à l’établissement de la prédominance et de la supériorité, sauf en Ontario et à l’Île-du-Prince-Édouard. Ces provinces ont introduit ces critères dans leurs tests de certification en 2020 et 2022, respectivement. Le resserrement des critères de certification en Ontario (auparavant la province de common law de prédilection pour les actions collectives) a poussé les demandeurs à explorer d’autres options et ils préfèrent aujourd’hui intenter leurs actions en Colombie-Britannique ou au Québec.
• Actions collectives pour préjudice corporel. Aux États-Unis, les demandes pour préjudice corporel font rarement l’objet d’une action collective, car il est admis que la diversité des antécédents médicaux des demandeurs ne permet pas d’établir un préjudice commun. Au Canada, de telles actions collectives sont courantes (notamment en raison de l’absence d’un système formel de litige multidistrict). Cela dit, les défendeurs avancent souvent des arguments similaires au cours de la phase de certification des actions collectives au Canada et s’appuient sur l’absence de points communs et sur le critère du meilleur moyen pour s’opposer à la certification des affaires de préjudice corporel en raison de leur nature individualiste.
• Frais. De nombreuses provinces, dont l’Ontario, appliquent une règle stipulant que les frais de certification sont à la charge de la partie perdante (avec pouvoir discrétionnaire du juge). Toutefois, les requêtes de certification en Colombie-Britannique et à la Cour fédérale sont généralement « sans frais » (bien que cette règle ne s’applique pas aux demandes de certification préalable en Colombie-Britannique), et les frais sont faibles au Québec, ce qui rend ces tribunaux attrayants pour les demandeurs.

Le système québécois : en quoi diffère-t-il des provinces de common law?

• Groupes propres au Québec. Le Québec est la seule province de droit civil du Canada. Puisque les différences dans les règles de fond et de procédure entre le Québec et les provinces de common law sont importantes, il n’est pas rare que les demandeurs intentent une action distincte au Québec pour les résidents de la province et une action collective dans une province de common law au nom d’un groupe comprenant les résidents du reste du Canada.
• Autorisation. Au Québec, les actions collectives font l’objet d’une « autorisation » plutôt que d’une certification. Le processus se distingue notamment sur les points suivants :
  • Au Québec, il n’y a pas d’introduction automatique de preuves au stade de l’autorisation. Par défaut, les demandes d’autorisation ne reposent que sur la demande elle-même, et les parties doivent obtenir une autorisation pour déposer des preuves.
  • Les tribunaux peuvent autoriser les défendeurs à déposer certaines preuves documentaires ou des affidavits pour fournir le contexte nécessaire ou contredire des faits allégués, mais les rapports d’experts sont généralement exclus. Si les affidavits sont autorisés, les demandeurs peuvent se voir accorder un droit limité pour contre-interroger l’auteur de l’affidavit. De même, les demandes en autorisation d’interroger le demandeur ne sont autorisées que dans des cas exceptionnels, généralement lorsque l’examen est étroitement adapté aux critères d’autorisation.
  • Les demandeurs du Québec doivent démontrer que les faits « paraissent justifier les conclusions recherchées », plutôt que de satisfaire au critère « d’un certain fondement factuel ».
  • Le processus d’autorisation au Québec est généralement plus rapide que le processus de certification dans les provinces de common law.
• Aucune demande sans autorisation. Comme les actions collectives au Québec commencent par une demande d’autorisation, les demandeurs ne peuvent déposer de recours tant que l’action collective n’est pas autorisée.

Modèle de litige multidistrict (LMD) : y a-t-il des délits collectifs au Canada?

• Les LMD aux États-Unis. Aux États-Unis, les demandes collectives au nom de parties qui invoquent une même responsabilité, mais qui n’ont pas de préjudice commun peuvent aller de l’avant en tant que « délits collectifs » dans le cadre d’un litige multidistrict si elles sont approuvées par le comité d’examen judiciaire sur modèle de litige multidistrict. Les LMD regroupent des actions individuelles intentées dans différents territoires dans un seul district fédéral, afin de coordonner et de consolider les procédures préalables au procès, telles que la communication préalable et les requêtes préliminaires.
• Aucun LMD au Canada, mais apparition des délits collectifs. La législation au Canada ne permet pas le regroupement et la coordination de demandes individuelles à l’échelle nationale ou provinciale. Malgré cela, certains avocats de demandeurs ont commencé à pratiquer une version informelle des litiges de type délits collectifs en déposant un grand nombre de demandes individuelles qui sont regroupées pour des raisons d’efficacité, certaines à l’échelle du pays et d’autres à l’échelle d’une seule province.
• Apport accru de la défense. Comme il n’existe pas d’outils procéduraux fédéraux ou provinciaux officiels pour gérer les délits collectifs, la coordination procédurale nécessite la coopération de toutes les parties. Les défendeurs cités dans les demandes de délits collectifs au Canada ont donc la chance d’influencer les procédures pertinentes, notamment en utilisant des outils utilisés aux États-Unis, comme la communication préalable commune et les procès indicateurs. 

États-Unis et Canada : quelles sont les autres différences importantes?

• Les délais des procédures. Au Canada, les actions collectives prennent souvent plus de temps qu’aux États-Unis, particulièrement dans les provinces de common law. À l’exception du Québec et de la Cour fédérale, il faut souvent compter deux ans ou plus avant d’obtenir une audience de certification. Si une affaire passe au procès sur les questions communes, il faut généralement cinq à dix ans pour arriver à l’audience, quel que soit le tribunal (à l’exception de la Cour fédérale, qui est souvent plus rapide).
• La rareté des procès devant jury. Au Canada, les procès civils se déroulent par défaut devant un juge unique; les procès devant jury sont rares.
• Les dommages-intérêts sont inférieurs. Les dommages-intérêts au Canada sont généralement inférieurs pour plusieurs raisons :
  • Il existe un montant maximum pour les dommages-intérêts généraux pour préjudice corporel (les dommages-intérêts non pécuniaires résultant de souffrances et douleurs, de la détresse émotionnelle et de la perte de la jouissance de la vie). Une trilogie de décisions de la Cour suprême du Canada datant de 1978 a fixé un « plafond » de 100 000 $ pour les dommages-intérêts généraux. Celui-ci est ajusté annuellement en fonction de l’inflation (il est d’environ 450 000 $ à la date de cette publication).
  • Les dommages-intérêts punitifs ne sont accordés que dans des cas exceptionnels afin de punir un comportement répréhensible, malveillant ou abusif, de servir de dissuasion et de favoriser la dénonciation. Ces dommages-intérêts ne sont pas compensatoires et requièrent une faute indépendante donnant ouverture à une action. Dans les rares cas où ils sont accordés, ils tendent à être très modestes par rapport aux sommes octroyées aux États-Unis.
  • Les dommages-intérêts triples n’existent pas au Canada.
• Participation automatique ou par inscription. La plupart des provinces (y compris l’Ontario, la Colombie-Britannique et le Québec) utilisent un modèle de participation automatique à la suite de la certification ou de l’autorisation d’une action collective. Toutefois, certaines provinces utilisent un modèle hybride de participation automatique et par inscription pour les non-résidents.
• Approbation du règlement. Le règlement d’une action collective doit généralement être approuvé par le tribunal afin de garantir qu’il est équitable, raisonnable et dans l’intérêt du groupe. En règle générale, les tribunaux approuvent les règlements qui se situent dans la sphère du raisonnable. Il est rare qu’un règlement ne soit pas approuvé, bien que depuis quelques années les tribunaux examinent de plus en plus le montant des honoraires des avocats du groupe.
• Communication préalable. La communication de documents et la communication préalable orale dans les actions collectives au Canada ont lieu à la suite de la certification de l’action et comprennent les éléments ci-dessous.
  • Dans les provinces de common law, les parties ont l’obligation de produire les documents relatifs aux faits importants en litige, sous réserve du principe de proportionnalité. Au Québec, la procédure s’apparente à la pratique de la Cour fédérale américaine de répondre aux demandes de documents. 
  • L’interrogatoire préalable (l’équivalent des dépositions aux États-Unis) limite généralement l’interrogatoire des sociétés défenderesses à un représentant, qui est censé s’être informé de manière générale des faits pertinents en cause dans le litige. Si un représentant de société ne connaît pas la réponse à une question valable et pertinente, les avocats peuvent s’engager à obtenir l’information auprès d’autres personnes de la société. Les objections orales sont autorisées et les avocats peuvent refuser qu’un témoin réponde à une question pour un motif de pertinence ou de privilège. Si une partie estime que des questions ont été refusées pour un motif invalide, elle peut déposer une requête pour obtenir des réponses.
  • Contrairement aux dépositions, les interrogatoires préalables sont rarement enregistrés sur vidéo. Des transcriptions sont produites par un sténographe. Les réponses fournies par la personne représentant la société sont contraignantes pour l’entreprise. Les transcriptions sont d’ailleurs admissibles au procès en tant que « déclaration au dossier » contre cette partie.
  • La communication préalable de tiers est limitée et il n’y a pas de communication préalable orale d’experts ou de témoins de faits avant le procès, au Canada. À l’exception du représentant de la société, la première fois qu’une partie interroge les experts et les témoins de faits de l’autre partie, dans le cadre d’une procédure canadienne, c’est lors du procès, bien qu’il existe des procédures permettant d’obtenir des déclarations anticipées des témoins prévus.
  • Au Canada, la communication préalable est soumise à la règle implicite d’engagement, qui empêche les parties de se servir des renseignements et des documents obtenus au cours de la communication préalable d’une action en justice pour toute autre raison sans une ordonnance ou l’approbation du tribunal. Des ordonnances préventives qui régissent le traitement des renseignements confidentiels entre les parties peuvent également être rendues, bien que certains tribunaux (Ontario et Cour fédérale) soient plus disposés à accorder ces types d’ordonnances que d’autres. Toutefois, il n’est pas possible de déposer des documents confidentiels auprès du tribunal sans avoir obtenu préalablement une autorisation. De telles autorisations ne sont accordées que dans de rares cas, car les tribunaux canadiens tendent à privilégier le principe de « l’audience publique ».