L’environnement réglementaire américain offre une stabilité relative aux activités de regroupements d’entreprises

Concurrence

La Federal Trade Commission (FTC) et la division antitrust du département de la Justice (DOJ) ont publié en décembre 2023 de nouvelles lignes directrices sur les fusions introduisant des changements importants à la manière dont ces agences analysent les effets des fusions sur la concurrence. À bien des égards, elles reflètent l’approche agressive de l’administration Biden à l’égard des regroupements d’entreprises, qui s’est traduite par une hausse importante de fusions bloquées et le refus de négocier avec les parties à l’opération. Elles mettent ainsi l’accent sur les « acquisitions en série » (une stratégie employée dans le secteur du capital-investissement), l’intégration verticale et l’impact sur les marchés du travail.

À la veille de la deuxième investiture du président Trump, nous avions noté le futur incertain des lignes directrices, notant toutefois la mise en garde du nouveau président de la FTC, Andrew Ferguson, contre l’annulation systématique des lignes directrices des agences par chaque nouvelle administration. En février, M. Ferguson a fait la déclaration suivante concernant le futur des lignes directrices : « Je tiens à préciser que les lignes directrices publiées par la FTC et le DOJ en 2023 sont en vigueur et constituent le cadre de l’analyse des fusions par cette agence ». Gail Slater, responsable des affaires antitrust du DOJ, s’est rangée à l’avis de la FTC lors de son audition d’approbation.

En février est également entré un nouveau formulaire de préavis de fusion (formulaire HSR) sans aucune réévaluation de la part de l’administration Trump, malgré des exigences remaniées que beaucoup ont qualifiées de lourdes et de chronophages. Cela a amené les conseillers juridiques à modifier les dispositions contractuelles relatives aux exigences de dépôt du formulaire HSR, les délais d’une à deux semaines ayant été remplacés par des délais minimums de 30 jours ou des formulations comme « dès que cela est raisonnablement possible ». 

Il faut noter qu’un aspect de la réglementation antitrust a tout de même subi un changement important et bienvenu : comme nous l’avions prédit, la FTC et le DOJ ont rétabli une approche (abandonnée sous l’administration précédente) qui favorise la négociation de règlements prévoyant la cession d’actifs et d’autres mesures pour atténuer les effets anticoncurrentiels des opérations proposées.

Investissements sortants

En août 2023, le président Biden a déclaré une urgence nationale face à la menace représentée par les pays dits « préoccupants » qui cherchent à développer et à exploiter des technologies essentielles pour les capacités militaires, de renseignement et de cybersécurité. Il a demandé au secrétaire du trésor d’établir un programme (Outbound Investment Security Program) visant à interdire ou à contrôler les investissements de personnes américaines dans des entreprises affiliées à la Chine, à Hong Kong ou à Macao qui développent des semi-conducteurs et de la microélectronique, des technologies de l’information quantique ou de l’intelligence artificielle.

Le 2 janvier 2025, quelques semaines avant le retour du président Trump à la Maison-Blanche, sont entrées en vigueur les règles du département du Trésor sur les investissements sortants, reflétant l’engagement de l’administration précédente « à protéger la sécurité nationale et à garder les technologies de pointe essentielles hors de portée de ceux qui pourraient les utiliser pour menacer notre sécurité nationale ». Peu après son entrée en fonction, le président Trump a publié sa politique d’investissement « America First », qui renforce les règles sur les investissements sortants dans le cadre d’une initiative visant à « réduire l’exploitation des capitaux, des technologies et des connaissances techniques des secteurs public et privé par des adversaires étrangers », particulièrement la Chine.

Les fonds de capital-investissement et leurs investisseurs prennent des mesures pour se conformer aux règles sur les investissements sortants, qui s’appliquent aux investissements indirects réalisés par des personnes américaines et des personnes non américaines qui se trouvent aux États-Unis. Ainsi, les investisseurs américains qui ne sont pas autorisés à investir ou qui ne veulent pas devoir déclarer un investissement visé par ces règles négocient de plus en plus souvent un « droit de retrait » avec des fonds non américains qui ne sont pas eux-mêmes assujettis aux restrictions.

Déclaration de la propriété effective

À l’approche de la date limite fixée au 1^er janvier 2025, plusieurs millions d’entreprises se sont préparées à se conformer aux exigences de déclaration de la propriété effective imposées par la Corporate Transparency Act (CTA) promulguée dans les derniers jours de la première présidence Trump.

Toutes les entités constituées aux États-Unis (sociétés américaines assujetties) et les sociétés non américaines enregistrées pour exercer des activités dans un ou plusieurs États américains (sociétés étrangères assujetties) seraient tenues de fournir des renseignements personnels sur leurs propriétaires effectifs, définis comme étant toute personne physique détenant 25 % ou plus du capital de l’entité et toute personne exerçant, directement ou indirectement, un « contrôle substantiel » sur l’entité.

Plusieurs entreprises non américaines possédant des filiales de sociétés de portefeuille et des véhicules d’investissement américains étaient particulièrement touchées par ce fardeau supplémentaire additionnel, car elles ne pouvaient bénéficier des dispenses largement réservées aux familles de sociétés entièrement américaines.

Des décisions judiciaires rendues en décembre 2024 et en janvier 2025 ont successivement interdit et autorisé l’application de la CTA. La confusion a finalement été résolue lorsque le FinCEN a publié, en mars 2025, une règle (Interim Final Rule) dispensant toutes les entités constituées aux États-Unis des exigences de déclaration de la CTA. Par conséquent, pour le moment, seules les entités précédemment définies comme des sociétés étrangères assujetties doivent continuer à produire des rapports sur leurs propriétaires effectifs.