Les détails comptent : la Cour d’appel de l’Alberta confirme qu’une redevance ne constitue pas un intérêt foncier dans l’affaire Invico Diversified Income Limited Partnership v. Newgrange Energy Inc.

Structurer les redevances comme des intérêts fonciers peut offrir une protection importante dans les procédures d’insolvabilité ultérieures, mais une décision récente de la Cour d’appel de l’Alberta souligne que des considérations techniques peuvent l’emporter sur l’intention des parties. Dans l’affaire Invico Diversified Income Limited Partnership v. Newgrange Energy Inc.¹, la Cour a confirmé la conclusion d’un juge en cabinet selon laquelle une redevance dérogatoire brute ne constitue pas un intérêt foncier, mais un simple intérêt contractuel, même si une clause de la convention de redevances stipule le contraire. Par conséquent, cette redevance pourrait être éliminée par une ordonnance de dévolution inversée émise dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité. Cette décision tient lieu de mise en garde pour les avocats et les parties qui cherchent à structurer des redevances comme des intérêts rattachés à un bien-fonds. Une simple affirmation ne suffit pas : il est essentiel de respecter les formalités requises.

Ce que vous devez savoir

• Des clauses d’attribution explicites pourraient ne pas suffire. Bien que la convention de redevances précise que la redevance dérogatoire brute [traduction] « doit constituer un intérêt foncier grevant les terrains à redevances assorti d’un engagement », cette clause n’a pas suffi à empêcher que la redevance soit qualifiée de simple droit contractuel.
• Le moment d’exécution est crucial. La convention de redevances était datée du 30 octobre 2018, mais le contrat d’achat d’actifs par lequel le concédant de la redevance a acquis un intérêt économique direct était daté du 1^er novembre 2018, la date de clôture étant fixée au 30 novembre 2018. Comme le concédant de la redevance n’était pas encore propriétaire du terrain sous-jacent lorsque la convention de redevances a été signée et que la redevance dérogatoire brute a été créée, la Cour d’appel a conclu que les conditions de la deuxième partie du critère de l’affaire Dynex n’étaient pas remplies et qu’un intérêt foncier ne pouvait pas être créé.
• Des clauses contradictoires peuvent affaiblir les intentions exprimées. La clause de cession de la convention de redevances prévoyait que si le payeur de la redevance cédait son intérêt sans obtenir le consentement requis, il demeurerait responsable envers le bénéficiaire des redevances. Le juge en cabinet et la Cour d’appel ont conclu que cette clause était incompatible avec un véritable intérêt foncier, puisque l’obligation de paiement serait normalement rattachée au terrain et lierait tout propriétaire subséquent. Le fait que le cédant conserve une obligation de paiement révélait plutôt que son intérêt était de nature purement contractuelle et non un intérêt foncier.
• Issue. L’appel a été rejeté, et la redevance dérogatoire brute a été dévolue à une fiducie résiduelle dépourvue de fonds pour verser les paiements aux titulaires de la redevance dans le cadre d’une opération de vente réalisée pendant les procédures d’insolvabilité à l’égard du concédant.

Contexte

L’appel a été interjeté par suite des procédures de restructuration visant Free Rein Resources Ltd., une société pétrolière et gazière de l’Alberta. En 2018, Newgrange Energy Inc. avait vendu à Free Rein un actif pétrolier et gazier pour 750 000 $, auquel s’ajoutait une redevance dérogatoire brute de 5 %. La redevance avait été accordée en vertu d’une convention datée du 30 octobre 2018, laquelle était annexée à un contrat d’achat d’actifs daté du 1^er novembre 2018 et assorti d’une date de clôture fixée au 30 novembre 2018. Après avoir emprunté des fonds auprès d’un prêteur garanti, Free Rein a manqué à ses obligations financières. En juin 2023, elle a déposé un avis de son intention de faire une proposition aux termes de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité. Faute d’acheteurs ou d’investisseurs tiers intéressés dans le cadre d’un processus de vente et de sollicitation des investisseurs approuvé par le tribunal, les procédures se sont poursuivies sous le régime de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies. Le créancier garanti de premier rang a alors présenté une offre d’achat par créance en vue d’acquérir les actifs de la société.

L’opération envisagée prévoyait que la redevance dérogatoire brute de Newgrange (ainsi qu’une autre redevance accordée par Free Rein) serait dévolue à une fiducie résiduelle administrée par le contrôleur, soit une fiducie qui ne disposerait pas de suffisamment de fonds pour verser les redevances. Newgrange ne s’opposait pas, de manière générale, à l’utilisation d’une ordonnance de dévolution inversée, mais contestait le transfert de sa redevance dérogatoire brute à la fiducie résiduelle, soutenant qu’il s’agissait d’un intérêt foncier qui ne pouvait être retranché du bien-fonds transmis à l’acheteur.

Le critère Dynex

Le cadre juridique permettant de déterminer si une redevance constitue un intérêt foncier a été établi par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Banque de Montréal c. Dynex Petroleum Ltd². Selon le critère Dynex, une redevance peut être un intérêt foncier si les conditions suivantes sont réunies : i) les termes employés pour décrire l’intérêt sont suffisamment précis pour démontrer l’intention des parties que la redevance constitue un intérêt foncier, plutôt qu’un droit contractuel et ii) l’intérêt dont est issue la redevance est lui‑même un intérêt foncier.

Critère Dynex, première partie : l’intention

La clause d’attribution de la convention de redevances stipulait expressément que la redevance dérogatoire brute [traduction] « doit constituer un intérêt foncier sur les terrains à redevances assorti d’un engagement ». Toutefois, le juge en cabinet a conclu que certaines contradictions contenues dans la clause de cession venaient affaiblir l’intention déclarée, ce qu’a confirmé la Cour d’appel. La clause de cession stipulait que si Free Rein cédait son intérêt sans le consentement de Newgrange, elle demeurerait responsable du versement des redevances, même si elle [traduction] « n’avait plus aucun intérêt dans les terrains à redevances ». Comme l’a souligné le juge en cabinet, si la redevance était véritablement rattachée au bien-fonds, cette protection contractuelle serait inutile puisqu’un cessionnaire acquerrait automatiquement le titre de propriété assujetti à la redevance.

La Cour d’appel a reconnu que, dans des décisions comme Manitok Energy Inc. (Re)³ et PrairieSky Royalty Ltd. v. Yangarra Resources Ltd.⁴, des clauses de cession similaires n’avaient pas contredit des clauses d’attribution clairement rédigées. Cependant, elle a estimé que ces affaires portaient sur des faits différents. La clause de cession dans la convention de redevances de Newgrange n’exigeait pas que le cédant trouve un terrain de remplacement, comme dans Manitok, ni ne prévoyait une novation par un nouveau titulaire d’intérêts économiques directs, comme dans PrairieSky. Comme l’interprétation contractuelle est un exercice qui repose essentiellement sur les faits, la Cour d’appel a conclu qu’il était loisible au juge en cabinet de distinguer ces précédents et de déterminer que les parties avaient, objectivement, seulement voulu créer un droit contractuel.

Critère Dynex, deuxième partie : le moment où l’entente est signée et le principe nemo dat quod non habet

Même si le juge en cabinet avait conclu à une intention objective de créer un intérêt foncier, la deuxième partie du test Dynex présentait un obstacle insurmontable. La convention de redevances a été signée le 30 octobre 2018, soit avant que Free Rein ne détienne quelque intérêt que ce soit dans l’actif auquel la redevance se rattachait. Le contrat d’achat d’actifs a été signé le 1^er novembre 2018 et la date de clôture a été fixée au 30 novembre 2018. Appliquant le principe nemo dat quod non habet (on ne peut donner ce qu’on n’a pas), le juge en cabinet a conclu que Free Rein ne pouvait pas créer un intérêt foncier à partir d’un actif qu’elle ne possédait pas encore.

La Cour d’appel a rejeté l’argument de Newgrange selon lequel la convention de redevances et le contrat d’achat d’actifs devaient être considérés comme une seule et unique opération. Bien que des contrats conclus entre les mêmes parties et portant sur des sujets connexes doivent être interprétés de manière harmonieuse, ce principe n’autorisait pas le juge en cabinet à ignorer le fait que les ententes n’avaient pas été signées au même moment et ne visaient pas à transférer des intérêts au même moment. Comme l’a souligné la Cour d’appel, une redevance dérogatoire brute est dévolue dès sa création, et c’est à ce moment précis que l’on détermine si elle constitue un intérêt foncier. Comme Free Rein n’avait aucun intérêt foncier à transférer au moment où la convention de redevances est entrée en vigueur, la redevance ne pouvait produire d’effet qu’à titre contractuel.

Conséquences

Cette décision rappelle une leçon fondamentale aux avocats qui structurent des redevances : même si la loi permet aux parties de créer des redevances qui constituent des intérêts fonciers et même si de tels intérêts bénéficient d’une protection accrue dans le cadre de procédures d’insolvabilité par rapport aux droits contractuels, leur création doit être effectuée avec une grande rigueur. La formule passe-partout affirmant qu’une redevance [traduction] « doit constituer un intérêt foncier » ne garantit pas ce résultat si d’autres clauses de la convention sont incompatibles avec cette intention ou si le concédant de la redevance ne possède pas l’intérêt nécessaire au moment de la signature.

Sur le plan pratique, les parties qui souhaitent créer des redevances constituant des intérêts fonciers devraient s’assurer i) que la clause d’attribution est claire et ne contredit aucune autre clause de la convention, ii) que les clauses accessoires, notamment les clauses de cession, n’aient pas pour effet involontaire de laisser entendre que la redevance n’est exécutoire qu’à titre d’obligation contractuelle à l’encontre du concédant et iii) que le moment de la signature soit coordonné de manière à garantir que le concédant possède un intérêt foncier valide à partir duquel la redevance peut être constituée dès l’entrée en vigueur de la convention de redevances. Le non-respect de ces exigences peut laisser les bénéficiaires de redevances avec un simple droit contractuel, un droit qui, comme l’illustre cette affaire, peut être éteint dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité sans donner lieu à un recouvrement appréciable.