Les entreprises et la COVID-19 : risques relatifs à la responsabilité

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La pandémie de COVID-19 a radicalement transformé la façon dont les Canadiennes et les Canadiens vivent, travaillent, économisent, font leurs courses et se divertissent – bien que la situation soit temporaire. En raison de la distanciation physique (sociale) et des mesures pour renforcer celle-ci, notre environnement commercial raisonnablement favorable est devenu un monde où seuls les services essentiels / prioritaires restent ouverts au public et où la plupart des gens sont obligés de travailler à domicile, s’ils ont encore un emploi. Ce bulletin présente certains risques en matière de responsabilité juridique auxquels sont exposées les entreprises en cette période de crise de la COVID-19. Le contenu est axé sur quatre types de responsabilité : 1) la responsabilité contractuelle; 2) la responsabilité délictuelle (responsabilité civile au Québec) relative à l’exposition des clients et (ou) des employés au virus; 3) les risques relatifs à la responsabilité qui découlent du fait que les employés continuent à travailler de leur domicile; 4) les risques en matière d’action collective.

1. Contrats

Nous avons publié des bulletins concernant les cas où une partie contractante peut invoquer une clause de force majeure pour éviter l’exécution d’obligations. Nos bulletins sur l’application des clauses de force majeure dans le contexte de la pandémie de COVID-19 se trouvent ici (pour les provinces de common law) (en anglais seulement) et ici (pour le Québec).

La force majeure comporte toutefois des limites. Dans les provinces de common law, la doctrine ne s’applique que si une clause de force majeure a été expressément insérée dans un contrat. Au Québec, la force majeure est reconnue en droit en vertu du Code civil du Québec (C.c.Q.). Cependant, les parties peuvent exclure, modifier ou limiter son application dans un contrat. En raison de ce qui précède, la force majeure est un moyen donnant des résultats variables pour les organisations qui ne sont plus en mesure de remplir leurs obligations contractuelles. Il est donc nécessaire d’envisager d’autres outils.

Le meilleur endroit pour commencer la recherche d’un fondement pour justifier l’inexécution d’une obligation contractuelle est le contrat en soi. Les contrats comportent souvent des modalités et des conditions (autres que celles de la force majeure) qui justifient l’inexécution dans certaines circonstances, comme lors d’une pénurie d’approvisionnement ou de la fermeture de l’entreprise. De même, certains types de contrats peuvent comporter une clause de « changement défavorable important » (CDI), autorisant l’inexécution lorsque les activités sont gravement perturbées. S’il est évident qu’un « changement défavorable important » doit être un événement grave et rare, la question est de savoir si une fermeture temporaire (même si elle porte de lourdes conséquences) représente une justification suffisante. Toutefois, si la pandémie continue à nous confiner à l’intérieur pendant plusieurs semaines ou mois, la probabilité que l’interruption constitue un changement défavorable important augmente.

Dans les provinces et territoires de common law, si le contrat ne comporte aucune clause permettant expressément l’inexécution, une partie qui souhaite esquiver l’obligation d’exécution devra s’appuyer sur la théorie de l’impossibilité d’exécution (doctrine of frustration)¹. Comme c’est le cas pour la force majeure, il peut s’avérer difficile de démontrer l’impossibilité d’exécution, qui repose essentiellement sur un événement qui empêche l’exécution. En principe, le fait que l’exécution soit plus coûteuse (ou moins rentable) ne suffit pas. Cependant, en réalité, cette règle n’est pas appliquée aussi strictement qu’il y paraît, et une difficulté importante dans l’exécution peut très bien constituer une impossibilité d’exécution.

Les entreprises qui passent des contrats avec les consommateurs font face à des défis supplémentaires en raison de l’épidémie de la COVID-19, qui entraîne l’annulation d’événements et de déplacements, la fermeture des détaillants non essentiels et la perturbation des chaînes d’approvisionnement et des livraisons. Pour réduire les risques de litige dans le domaine de la consommation, les entreprises doivent porter une attention particulière aux représentations précises en ce qui concerne les prix et les délais de livraison, ainsi qu’aux règles de remboursement prévues par les lois sur la protection des consommateurs. On doit veiller à ce que les mesures mises en œuvre par l’entreprise en réponse à la crise de la COVID-19 ne violent pas incidemment les exigences en matière de protection des consommateurs – même lorsque ces mesures sont conçues pour aider ces derniers. Enfin, pour contrer les pressions touchant l’offre et la demande, quelques provinces de common law ont pris des mesures réglementaires pour lutter contre les prix abusifs des articles essentiels dans le contexte de la COVID-19 (par exemple, la mise en place de mécanismes de dénonciation). Au Québec, les consommateurs peuvent demander la nullité du contrat ou la réduction des prix lorsque la disproportion entre la valeur des biens et le prix équivaut à de l’exploitation du consommateur.

Si les doctrines juridiques et les dispositions contractuelles peuvent être d’une certaine utilité pour les entreprises qui se trouvent dans une situation difficile, il est souvent préférable d’avoir une discussion honnête avec le cocontractant sur les parties du contrat que vous pouvez et ne pouvez pas exécuter, sur la durée prévue de l’inexécution et sur la manière dont vous pouvez aider le cocontractant à relever les défis auxquels il fait face en cette période économique défavorable. Les entreprises qui s’entraident aujourd’hui prospéreront lorsque la vie reprendra son cours normal plus tard cette année, espérons-le.

2. Responsabilité délictuelle / responsabilité civile

Les entreprises qui continuent à fonctionner pendant la crise de la COVID-19 doivent également composer avec le risque qu’un client ou un employé puisse contracter le virus dans le cadre d’une interaction avec les activités de l’entreprise. Même si les employés infectés à la suite d’une exposition liée à leur emploi et dans le cadre de leurs fonctions peuvent bénéficier de prestations d’indemnisation, cela ne change pas que, par-dessus tout, aucune entreprise ne veut mettre en danger la santé de ses employés et de ses clients. La meilleure façon de réduire ce risque est d’optimiser les mesures préventives qui sont mises en œuvre par votre organisation.

Les entreprises qui poursuivent leurs activités doivent adopter une politique préventive écrite concernant la COVID-19, qui stipule les mesures mises en place pour empêcher la propagation du virus, notamment en matière de distanciation physique (sociale), d’hygiène et de nettoyage supplémentaires, ainsi que les directives pour les employés symptomatiques ou en quarantaine. Cette politique doit être écrite et affichée à la vue des employés et, le cas échéant, des clients. Il faut aussi donner une formation appropriée aux membres du personnel pour s’assurer qu’ils savent comment et quand mettre en œuvre ces mesures.

Les organisations doivent passer en revue les politiques concernant le lieu de travail et émettre des directives claires pour obliger les employés a) à rester à la maison s’ils présentent des symptômes ou ont été en présence d’une personne ayant reçu un résultat positif au dépistage de la COVID-19; et b) à signaler à leur employeur tout risque d’exposition au virus. Les organisations doivent envisager l’adoption de mesures pour l’isolement rapide d’un employé symptomatique. Il faut modifier les politiques en matière de congé de maladie pour s’assurer qu’elles incitent les salariés à éviter d’exposer d’autres personnes et que les absences ne suscitent pas des soucis financiers. Pour de plus amples détails sur les obligations de l’employeur concernant le diagnostic positif, les symptômes et la distanciation physique des salariés, ainsi que sur les obligations de l’employeur en matière de santé et de sécurité pour les membres du personnel en télétravail, veuillez consulter notre bulletin sur les milieux de travail aux temps de la COVID-19 ici (pour les provinces de common law) (disponible en anglais seulement) et ici (pour le Québec).

Les organisations doivent aussi adopter des mesures qui protègent leur clientèle contre l’exposition à la COVID-19. Il faut notamment assurer une distance physique (sociale) entre les clients et fournir du désinfectant pour les mains à l’usage du personnel et de la clientèle, en plus de mettre en œuvre des mesures d’atténuation proactives (y compris, si nécessaire, un arrêt et une stérilisation) pour tout risque d’infection qui se manifeste.

Quelles que soient les mesures adoptées par une organisation, il est essentiel qu’elles soient communiquées clairement aux salariés et aux clients. Lorsque la situation s’améliorera, les entreprises qui sont perçues comme ayant fait preuve d’insouciance à l’égard de la santé de leurs employés, de leurs clients et du public pourraient se retrouver en mauvaise posture par rapport à celles qui ont suivi toutes les précautions recommandées.

3. Risques liés au télétravail.

Alors qu’elles adaptent leurs activités au contexte de la pandémie, les organisations sont exposées à des risques accrus en matière d’atteinte à la vie privée et à la cybersécurité, en particulier dans des circonstances où il est plus difficile de contenir un incident et d’atténuer tout préjudice. Comme la plupart des salariés travaillent à distance, les organisations ont plus de mal à détecter une activité inhabituelle dans le système ou une utilisation abusive de renseignements personnels. Ainsi, la période d’exposition au risque est plus longue, ce qui augmente le nombre de personnes qui pourraient être touchées et la gravité du préjudice pour celles-ci. De même, les personnes éprouvent plus de difficulté à atténuer de façon préventive le risque de préjudice associé à l’utilisation abusive de leurs renseignements personnels en raison des mesures d’urgence mises en place dans les organisations publiques et privées. Par exemple, il est plus ardu de remplacer une carte de paiement ou une pièce d’identité lorsque les bureaux sont fermés ou que l’accès est restreint, ce qui augmente le risque d’usurpation et de fraude d’identité. Dans ces circonstances, les organisations visées par des actions collectives en matière de protection de la vie privée sont vulnérables si les demandeurs peuvent démontrer le préjudice concret découlant de l’incident, plutôt que la simple crainte d’un vol d’identité.

On recommande aux employeurs de fournir aux salariés en télétravail des conseils clairs concernant la cybersécurité, ainsi que l’impression et l’élimination des documents contenant des renseignements personnels, et de s’assurer que les membres de la famille qui partagent un espace de bureau n’ont pas accès aux renseignements personnels. La jurisprudence récente confirme que les organisations peuvent être tenues responsables de toute atteinte à la vie privée causée par un membre de leur personnel. Toutefois, la mise en œuvre de mesures concrètes pour prévenir une telle atteinte permettra à la fois d’atténuer les risques et de soutenir toute défense pour se soustraire à la responsabilité du fait d’autrui.

4. Actions collectives

Étant donné les risques financiers et pour la réputation que comportent les actions collectives, de telles procédures sont toujours périlleuses pour les organisations visées. En cette période marquée par la pandémie, le péril est d’autant plus grand : les organisations doivent adopter des politiques et des lignes directrices claires appuyant les mesures en réponse à la crise. Une rupture de contrat, une infraction aux lois sur la protection des consommateurs et la négligence peuvent donner lieu à une action collective. Des salariés peuvent intenter une action collective s’ils considèrent que leur employeur n’a pas pris les mesures requises pour protéger le personnel. Déjà, des actions collectives proposées alléguant un préjudice causé par des mesures correctives pour faire face à la crise ont été déposées. Il est donc recommandé aux organisations d’adopter des lignes directrices internes précises sur le traitement des plaintes émanant des employés, des clients et des consommateurs pendant la présente crise. Chaque plainte et chaque réponse doivent être documentées. Il faut donner au personnel des conseils et une formation sur la manière de traiter les plaintes de manière cohérente, conformément aux politiques adoptées en réponse à la pandémie de COVID-19.

Conclusion

Il est indéniable que la pandémie de COVID-19 crée un climat de grande incertitude pour les organisations, ainsi que pour leur personnel et leur clientèle. En cette période difficile, les principaux risques dont on doit absolument tenir compte sont ceux pour la santé et la sécurité de tous. Aucune entreprise ne souhaite se retrouver au centre d’un conflit juridique alors qu’elle lutte contre un virus mortel et un ralentissement économique important. Pour atténuer ce risque, dans l’intérêt de toutes les parties concernées, il faut miser sur des précautions et des communications proactives avec les membres du personnel, les fournisseurs et les clients.

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¹ La théorie de l’impossibilité d’exécution ne s’applique pas au Québec où la force majeure est un principe de droit général applicable aux contrats, et ce, même en l’absence d’une clause à cet égard, bien que celle-ci puisse être limitée ou exclue entièrement par contrat.