Derniers développements en droit des sociétés au Delaware

Nouvelles règles refuges pour l’approbation des opérations entre apparentés et limitation des demandes d’accès aux livres et aux registres des entreprises

Depuis mars 2025, l’article 144 de la Delaware General Corporation Law (DGCL) prévoit des mécanismes de protection procédurale (« règles refuges ») pour l’approbation des opérations de fermeture du capital et d’autres opérations conclues entre des sociétés du Delaware et leurs administrateurs, dirigeants et actionnaires majoritaires (que nous avons examinées dans notre précédent bulletin). Les opérations entre apparentés sont généralement protégées contre le risque de responsabilité si elles sont 1) approuvées par des administrateurs désintéressés ou par une majorité informée et non contrainte d’actionnaires désintéressés ou 2) équitables pour la société et ses actionnaires, à l’exception des opérations de fermeture du capital avec des actionnaires majoritaires qui nécessitent l’approbation à la fois des administrateurs et des actionnaires désintéressés, ou qui doivent être équitables pour la société et ses actionnaires. Si elles sont respectées, ces règles refuges devraient relever sensiblement les exigences à remplir pour les actionnaires qui contestent les opérations de fermeture du capital et autres opérations entre apparentés.

Les modifications prévoient également une définition légale de l’expression « actionnaire majoritaire », qui remplace l’approche jurisprudentielle récente fondée sur une analyse imprévisible des faits et des circonstances. Les investisseurs minoritaires savent désormais qu’ils seront réputés détenir le « contrôle » 1) s’ils possèdent ou contrôlent suffisamment d’actions pour élire la majorité des membres du conseil d’administration, 2) s’ils ont le droit, par contrat ou autrement, de provoquer l’élection d’une majorité des membres du conseil d’administration ou 3) si leur situation est équivalente, sur le plan fonctionnel, à celle du premier critère, c’est-à-dire qu’ils possèdent ou contrôlent au moins un tiers des actions avec droit de vote d’une société et exercent un pouvoir décisionnel sur sa gestion.

Les modifications limitent également les registres des sociétés du Delaware auxquels les actionnaires peuvent avoir accès en vertu de l’article 220 de la DGCL. En l’absence d’une « nécessité impérieuse », les documents non officiels tels que les courriels et les messages textes ne pourront pas être consultés lors d’inspections. Ce changement protégera les sociétés du Delaware ainsi que leurs administrateurs et dirigeants contre les demandes d’information exhaustives présentées par les actionnaires, qui sont de plus en plus fréquentes.

Jurisprudence confirmant la retenue judiciaire à l’égard des décisions du conseil d’administration et des contrats écrits

Maffei v. Palkon : Retenue judiciaire à l’égard de la reconstitution en société

Dans une décision qui facilitera la reconstitution par les investisseurs majoritaires et les conseils d’administration de sociétés du Delaware dans d’autres États afin de tirer parti de lois plus favorables, la Cour suprême du Delaware a estimé que le projet de reconstitution de Tripadvisor dans le Nevada était soumis à un contrôle judiciaire selon la règle de l’appréciation commerciale plutôt que sur celle, plus stricte, de l’« équité intégrale ». Les actionnaires demandeurs avaient fait valoir que la décision de se reconstituer en société devait faire l’objet d’un examen d’équité intégrale par la Cour au motif qu’elle offrirait un « avantage non proportionnel » à l’actionnaire majoritaire et au conseil d’administration sous la forme d’une réduction de l’exposition au risque de responsabilité en vertu de la loi sur les sociétés du Nevada, moins contraignante. En rejetant la requête en irrecevabilité des défendeurs, la Court of Chancery du Delaware a reconnu que le principe de l’équité intégrale s’appliquait.

La Cour suprême du Delaware a annulé la décision de la Court of Chancery, estimant que, étant donné que la décision de reconstituer la société n’a pas été prise pour éviter un litige existant ou potentiel ou en prévision d’une opération particulière, l’incidence hypothétique et éventuelle de la loi du Nevada sur des actions futures non précisées de la société n’est pas un avantage significatif non proportionnel déclenchant un examen d’équité intégrale.

Manti Holdings, LLC et al. vs. The Carlyle Group Inc. et al. : Maintien d’un processus de vente mené par un fonds de capital-investissement

Dans cette affaire, les actionnaires minoritaires d’une société de portefeuille d’un fonds de capital-investissement ont poursuivi le fonds de capital-investissement à la suite de la vente sans lien de dépendance de la société de portefeuille. Ils ont fait valoir que l’opération était soumise à l’examen d’équité intégrale parce que le fonds de capital-investissement était un actionnaire majoritaire et avait obtenu un avantage unique – une sortie rapide – qui l’avait amené à procéder à une vente injuste à l’égard des actionnaires.

La Court of Chancery du Delaware a estimé que le simple fait que le fonds de capital-investissement avait intérêt à se départir de ses investissements au cours des dix années de vie du fonds (sans qu’il ait la nécessité contractuelle ou urgente de le faire) ne prouvait pas l’existence d’un conflit d’intérêts avec les actionnaires minoritaires. Le fonds de capital-investissement poursuivait le même intérêt que les actionnaires minoritaires : maximiser la valeur de son investissement. Par conséquent, la règle de l’appréciation commerciale s’appliquait.

Khan, et al. v. Warburg Pincus, LLC, et al. : L’engagement implicite de bonne foi et d’équité n’a pas préséance sur le libellé du contrat

Dans cette décision (dont nous avons parlé dans notre précédent bulletin), la Court of Chancery du Delaware a précisé que l’engagement implicite de bonne foi et d’équité ne crée pas d’obligations fiduciaires de substitution lorsque ces obligations ont été expressément abandonnées dans une convention de société à responsabilité limitée ou de société en commandite. Lorsque les obligations fiduciaires font l’objet d’une renonciation expresse, l’engagement implicite n’empêche pas les investisseurs majoritaires d’agir dans les limites de la convention de société. Les investisseurs minoritaires doivent donc veiller à ce que ces conventions prévoient explicitement leurs droits économiques et leurs droits en matière de gouvernance et de liquidité, ainsi que des pouvoirs appropriés pour contrôler les modifications.