Une nouvelle frontière : l’IA accessible au public et la perte des privilèges

Abordant une question sans précédent, un tribunal fédéral américain de première instance de New York a récemment conclu que les communications d’un accusé au criminel avec une plateforme d’intelligence artificielle (IA) générative accessible au public n’étaient protégées ni par le secret professionnel de l’avocat ni par la doctrine relative au produit du travail de l’avocat (cette dernière étant similaire au privilège relatif au litige au Canada)¹. Même si l’applicabilité de la décision de la cour dans United States v. Heppner se limite à ses faits et n’est pas contraignante, l’opinion du tribunal sert de mise en garde aux entreprises, aux conseillers juridiques internes et aux avocats, et rappelle les risques inhérents à l’utilisation de plateformes d’IA pour des questions juridiques.

Ce que vous devez savoir

• Le type d’outil d’IA a (probablement) son importance. Dans Heppner, la cour a circonscrit la question dont elle était saisie, en indiquant que le défendeur avait utilisé une « plateforme d’IA accessible au public »². L’issue aurait pu être différente si l’outil en question avait été un système sécurisé, de niveau entreprise, et bénéficiant de mesures de protection de la confidentialité renforcées, plutôt qu’un outil public de niveau commercial. En effet, les tribunaux ont estimé que, dans certains cas, l’utilisation par les clients d’outils pour entreprise fermés, de pair avec la consultation d’un avocat, peut permettre de préserver le privilège. Certains outils d’IA propres au domaine juridique sont conçus de façon à empêcher l’apprentissage ou l’entraînement à partir des données des clients, contrairement à de nombreux outils d’IA accessibles au public.
• Renonciation involontaire. Même si la cour n’a pas abordé la question de manière complète, la décision souligne que la divulgation de communications protégées par un privilège à un outil d’IA accessible au public emporterait vraisemblablement une renonciation à cette protection ou à celle accordée au produit du travail. Pour éviter une telle renonciation, les entreprises et les conseillers juridiques internes devraient examiner attentivement les politiques de protection de la confidentialité de tout outil d’IA qu’ils envisagent de consulter dans le cadre de conseils juridiques internes ou d’une représentation par des avocats externes, afin de s’assurer que la plateforme ne permet ni l’utilisation des données aux fins d’entraînement des modèles ni leur divulgation à des tiers.
• Requêtes d’IA et registres de privilèges. La cour a ordonné la divulgation des communications du client avec l’outil d’IA, notamment parce que les avocats de M. Heppner ont admis que ces communications n’avaient pas été effectuées à leur demande. Cela suggère que si les avocats avaient demandé à leur client de communiquer avec l’outil d’IA, et que M. Heppner l’avait mentionné dans ses communications (et même dans les registres de privilèges), l’outil d’IA aurait sans doute pu fonctionner « d’une manière analogue à un professionnel hautement qualifié pouvant agir comme mandataire d’un avocat bénéficiant de la protection du secret professionnel de l’avocat ».
• Un domaine du droit en développement. Bien que la décision rendue dans Heppner ne s’écarte pas de façon marquée des principes juridiques établis de longue date concernant le secret professionnel de l’avocat et la doctrine du produit du travail (et qu’elle ne lie pas les autres tribunaux), nous pouvons nous attendre à ce que les tribunaux continuent de se pencher sur des questions inédites dans ce nouveau domaine, puisque la cour a noté à juste titre que « les répercussions de l’IA sur le droit commencent à peine à être explorées ».

Contexte

Bradley Heppner a été inculpé pour fraude en valeurs mobilières et d’autres chefs d’accusation en lien avec des allégations d’inconduite dans ses fonctions de chef de la direction et président du conseil de plusieurs entreprises. Lors de l’arrestation de M. Heppner, les autorités fédérales ont exécuté un mandat de perquisition à son domicile et y ont saisi des documents et des appareils électroniques.

Parmi les documents saisis figuraient les communications de M. Heppner avec l’outil d’IA générative d’Anthropic (les « documents d’IA ») après qu’il eut reçu une assignation à comparaître devant un grand jury l’informant qu’il faisait l’objet d’une enquête. M. Heppner a communiqué avec l’outil d’IA pour préparer des rapports décrivant sa stratégie de défense et formuler des réponses proposées à la thèse du gouvernement.

M. Heppner a invoqué un privilège sur les documents d’IA, affirmant qu’il avait saisi dans l’outil des renseignements obtenus auprès de ses avocats, créé les documents d’IA dans le but de discuter avec eux pour obtenir des conseils juridiques et ultérieurement transmis le contenu des documents à ses avocats. Point crucial, cependant : les avocats de M. Heppner ne lui avaient pas demandé d’effectuer ces recherches au moyen de l’outil d’IA et que M. Heppner n’avait pas utilisé une version pour entreprise ni une autre version non publique de l’outil d’IA.

Le gouvernement a demandé à la cour de conclure que les documents d’IA, qui n’avaient pas été divulgués, mais qui figuraient dans les registres de privilèges de M. Heppner, n’étaient pas protégés par un privilège et ne pouvaient pas être considérés comme un produit du travail de l’avocat. La cour a accueilli la requête oralement lors d’une conférence préparatoire au procès et a rendu une décision écrite peu après.

L’opinion

Malgré le contexte moderne de l’affaire, la cour a appliqué les exigences traditionnelles concernant le secret professionnel de l’avocat et la doctrine du produit du travail de l’avocat pour conclure qu’aucun ne mettait les documents d’IA à l’abri de la divulgation.

Secret professionnel de l’avocat

La cour a expliqué que les documents ne respectaient pas deux des éléments du secret professionnel de l’avocat, voire les trois :

1. Les documents d’IA n’étaient pas des communications entre M. Heppner et ses avocats. L’outil d’IA n’est ni un avocat ni un « professionnel titulaire d’un permis qui a des obligations fiduciaires et est assujetti à des mesures disciplinaires ».
2. Les communications consignées dans les documents d’IA n’étaient pas confidentielles. L’outil d’IA est un tiers et sa politique de confidentialité prévient expressément les utilisateurs que les données saisies et les résultats générés sont utilisés aux fins d’entraînement de l’outil et qu’Anthropic se réserve le droit de transmettre ces données, notamment aux autorités de réglementation gouvernementales. Pour ces raisons, et contrairement à un client qui prépare des notes à l’intention de son conseiller juridique, M. Heppner ne pouvait avoir aucune « attente de confidentialité » à l’égard de ses communications avec l’outil d’IA.
3. M. Heppner n’a pas communiqué avec l’outil d’IA pour obtenir des conseils juridiques. La cour a reconnu qu’il s’agissait d’une question « plus délicate », puisque M. Heppner a communiqué avec l’outil dans le but explicite de discuter avec ses avocats, mais le fait que ces derniers n’aient pas demandé à leur client d’utiliser l’outil s’est révélé déterminant dans la décision. En outre, l’outil avertit les utilisateurs qu’il ne peut pas fournir de conseils juridiques. Même si M. Heppner a ultérieurement transmis les documents d’IA à ses avocats, cet acte n’a pas transformé les communications non privilégiées en communications privilégiées.

Doctrine du produit du travail

Bien que la doctrine du produit du travail protège certains documents préparés en prévision d’un litige par des personnes qui ne sont pas des avocats, la cour a expliqué que les documents d’IA n’étaient pas visés par cette protection, puisqu’ils n’avaient pas été préparés par les avocats de M. Heppner ni à leur demande et ne reflétaient pas leur stratégie au moment de leur création. La cour a rappelé que la doctrine du produit du travail existe pour protéger les processus mentaux des avocats contre la divulgation. Comme les documents d’IA n’avaient pas été préparés à la demande des avocats et ne divulguaient pas leur stratégie, ils n’étaient pas protégés.