Constitution de filiales en sociétés au Canada et aux États-Unis : principaux points à considérer

Beaucoup de clients et d’entreprises de l’extérieur de l’Amérique du Nord se tournent vers le Canada et les États-Unis afin de constituer des filiales en société, pour des raisons comme l’expansion de leurs activités sur le marché nord-américain, l’optimisation fiscale, la facilité d’exercer des activités, la création d’une coentreprise ou encore la constitution d’un véhicule d’acquisition précis pour une acquisition dans un nouveau territoire. Quoi qu’il en soit, lorsqu’ils souhaitent constituer une société ou créer une entité au Canada ou aux États-Unis, les clients doivent prendre en compte un certain nombre d’éléments et de mesures administratives.

Éléments à prendre en compte

Formes de sociétés

Au Canada et aux États-Unis, il existe différentes formes de sociétés qu’il faut connaître et analyser avant la constitution.

• Au Canada, les entités les plus couramment créées sont les suivantes :
  • La société par actions, qui est constituée en vertu de l’une des lois sur les sociétés par actions du pays, que ce soit au niveau fédéral, provincial ou territorial. Elle est régie par la loi applicable et par ses actes constitutifs, qui sont généralement des statuts ou des règlements (ou leurs équivalents). La société par actions est la forme de société constituée la plus fréquente.
  • La société de personnes, qui est créée lorsque deux personnes ou plus exercent une activité en vue de réaliser des bénéfices. Elle est régie par les lois du territoire ou de la province où elle a été constituée et par une convention de société, qui est le principal acte constitutif d’une société de personnes. Contrairement aux sociétés par actions, les sociétés de personnes ne sont pas reconnues comme des personnes morales distinctes au Canada.
  • La société en commandite est constituée et régie par l’une des lois provinciales ou territoriales sur les sociétés en commandite. Ces entités sont généralement créées lorsqu’un certain nombre de commanditaires investissent dans l’entité (par exemple, un fonds d’investissement avec de multiples investisseurs) ou pour leur transparence sur le plan fiscal (qui évite la double imposition des sociétés par actions). Les sociétés en commandite nécessitent également un commandité, qui gère les activités de la société en commandite et dont la responsabilité est illimitée.
  • La coentreprise, qui est une collaboration commerciale entre au moins deux entités indépendantes et qui peut être créée pour poursuivre une activité ou réaliser un nouveau projet. Les coentreprises peuvent être constituées en société ou non.
• Il est possible de constituer des entités similaires aux États-Unis, mais il existe certaines différences :
  • Comme au Canada, les sociétés par actions peuvent être constituées en vertu de la loi sur les sociétés par actions de chaque État. Elles peuvent être des sociétés de type « S corporation » ou des sociétés de type « C corporation », ce qui a une incidence sur la manière dont elles sont imposées.
  • La société à responsabilité limitée (« limited liability company ») est une forme de société qui n’existe pas au Canada et qui offre beaucoup plus de souplesse dans la manière dont elle peut être structurée (au moyen d’une convention de société à responsabilité limitée qui définit les modalités de gouvernance et les choix fiscaux). Elle peut être structurée comme une entité imposable ou comme une entité transparente sur le plan fiscal, ce qui peut lui conférer des caractéristiques similaires à celles d’une société en commandite canadienne.

Actes constitutifs

Chaque entité est constituée à l’aide d’actes constitutifs. Certains de ces documents sont obligatoires tandis que d’autres, bien que facultatifs, devraient être envisagés selon la nature de la transaction ou de l’objectif à l’origine de la constitution en société. Voici une liste non exhaustive de ces actes constitutifs :

• Statuts. Il s’agit de l’acte constitutif le plus fondamental d’une société. Les statuts définissent l’information de base de l’entité, comme son adresse, le nombre de premiers administrateurs et leur nom, ainsi que certains droits et certaines restrictions concernant les actions. Les statuts sont déposés auprès du registre approprié et sont considérés comme l’acte principal qui cristallise la constitution en société de l’entité.
• Règlements. Les règlements définissent les questions générales de gouvernance, telles que le processus encadrant les réunions des administrateurs et le vote, les pouvoirs de la société, les distributions et les dividendes, ainsi que l’indemnisation des administrateurs et des dirigeants (certains territoires appellent les règlements des statuts).
• Convention de société. C’est l’acte type d’une société de personnes qui définit les relations entre les membres de la société.
• Convention de société en commandite. Semblable à la convention de société, cet acte type d’une société en commandite définit la relation entre les associés (les commanditaires et le commandité) de la société en commandite, y compris des éléments tels que l’établissement des droits, des processus et des restrictions sur la façon dont la société en commandite doit être exploitée.
• Convention entre actionnaires. Une convention entre actionnaires n’est pas obligatoire, mais elle ajoute un niveau de gouvernance et de restrictions à l’entité sous-jacente en ce qui concerne les actions ou les omissions de ses actionnaires, par exemple en stipulant que certaines décisions de la société doivent être approuvées par la majorité des actionnaires ou à l’unanimité ou en offrant des protections aux actionnaires en cas de transfert d’actions (telles que le droit de premier refus ou de première offre et les droits d’entraînement et de suite). Dans la plupart des territoires canadiens, une convention unanime entre actionnaires peut prévaloir sur les dispositions des lois sur les sociétés applicables. 

Territoire de constitution

En fonction de la nature des activités de l’entité constituée, que ce soit au moment de sa constitution ou plus tard, les clients doivent considérer le territoire dans lequel constituer l’entité en société, car celui-ci dictera la loi sur les sociétés qui s’appliquera.

• Au Canada, les entités peuvent être constituées en société au niveau fédéral, provincial ou territorial. Chaque territoire de compétence impose des exigences et des restrictions légales particulières aux entités constituées sous son régime. Voici quelques questions générales à considérer pour déterminer le territoire qui convient le mieux à sa situation :
  • Des administrateurs de la société résideront-ils au Canada? Si ce n’est pas le cas, il est préférable de constituer une société dans une province ou un territoire qui n’exige pas la résidence des administrateurs (comme la Colombie-Britannique, l’Alberta, l’Ontario ou le Québec).
  • De quel type de flexibilité aurez-vous besoin pour convoquer des réunions d’entreprise ou les assemblées des actionnaires?
  • Quelle sera la portée des activités? Seront-elles restreintes à une province ou à un territoire ou seront-elles menées dans l’ensemble du pays? Certains volets de l’entreprise auront-ils besoin d’inscriptions extraprovinciales (c'est-à-dire pour étendre ses activités à des provinces/territoires qui ne sont pas la province/le territoire de constitution)?
  • L’entreprise sera-t-elle soumise à des exigences réglementaires ou d’obtention de permis?
• Aux États-Unis, le Delaware est l’État de constitution le plus fréquemment choisi en raison de sa jurisprudence bien établie en droit des sociétés, de son utilisation courante et de sa flexibilité. Il est possible de constituer une société dans un autre État en raison d’exigences précises en matière de permis ou de fiscalité, ou si les activités principales de l’entreprise se concentrent dans un État donné et qu’aucune expansion n’est prévue.

Autres considérations

• La Loi sur Investissement Canada exige que tout investisseur non canadien dépose un avis dans les 30 jours suivant l’acquisition du contrôle ou la constitution d’une entreprise canadienne. Dans certaines situations, un examen préalable de l’investissement est requis. 
• Aux États-Unis, l’IRS exige que les entreprises en activité au pays qui ont des employés, qui sont des sociétés par actions ou des sociétés de personnes, qui produisent des déclarations de revenus ou appliquent des retenues d’impôt aient un numéro d’identification de l’employeur (numéro EIN). Le processus de demande est simple, mais requiert certains renseignements concernant l’entreprise et le statut des employés actuels et futurs.
• Il faut aussi considérer l’étendue des services bancaires et comptables dont aura besoin l’entité constituée. Des facteurs tels que la nature et le type des activités de l’entreprise, son territoire et ses revenus prévus détermineront le choix de la banque et du cabinet comptable à retenir.