Protéger la valeur des projets : pensez à des mécanismes de résolution des différends pour maintenir les projets sur la bonne voie et gérer les risques liés aux coûts

Tout chantier de construction entraîne des réclamations, mais toutes les réclamations n’ont pas la même importance. Dans cet article, nous présentons trois mécanismes clés de résolution des différends qui peuvent être intégrés dans les conventions d’exécution de projet afin que les parties disposent des bons outils pour résoudre les différends, quelle qu’en soit la complexité.

Le recours à un expert

La procédure d’expertise – également connue sous le nom de modèle de certificateur/ingénieur indépendant – est un processus par lequel des experts sont intégrés aux activités afin de résoudre efficacement les différends pouvant survenir dans le cadre de la réalisation du projet. Ces experts n’ont généralement pas de formation en droit. Il s’agit plutôt de professionnels de la construction, tels que des ingénieurs ou des architectes, qui peuvent apporter un point de vue objectif et technique afin de résoudre le problème rapidement.

Dans le domaine de la construction, la procédure d’expertise est la meilleure méthode pour résoudre les différends qui nécessitent des solutions rapides, car elle permet aux parties de surmonter leurs désaccords sans avoir à recourir à des procédures coûteuses et éprouvantes. Contrairement aux litiges complexes et à valeur élevée qui nécessitent le témoignage de nombreux spécialistes dans divers domaines, la procédure d’expertise permet de prendre des décisions « sommaires », ce qui favorise le respect du calendrier et du budget des projets concernés.

Considérations contractuelles

Il est important de déterminer d’entrée de jeu les paramètres des différends qu’une procédure d’expertise permettra de résoudre. Les conventions d’exécution de projet doivent prévoir le recours à un autre forum de résolution des différends en cas de changement dans l’étendue du litige.

Il est particulièrement important de définir la méthode de désignation de l’expert. Les parties devraient dresser une liste restreinte d’experts dès le début des négociations contractuelles et établir les paramètres encadrant le recours à la procédure d’expertise, de sorte que lorsque ce mécanisme devient nécessaire, elles puissent le mettre en œuvre sans délai.

Les décisions rendues par un expert sont généralement « exécutoires à titre provisoire », c’est-à-dire que les parties peuvent convenir de s’y conformer pendant la durée du projet, puis de les réexaminer une fois le projet terminé. Il importe que les conventions d’exécution de projet précisent les types de différends pouvant être réglés par une procédure d’expertise ainsi que le caractère définitif de ces décisions.

Le recours à un tiers

À mi-chemin entre la procédure d’expertise et l’arbitrage, le recours à un tiers qui rendra une décision exécutoire (appelée parfois « arbitrage intérimaire » et, en anglais, « adjudication »), impose des garanties procédurales plus importantes au processus de résolution des différends, tout en demeurant moins formelle qu’un arbitrage complet. Bien qu’il s’agisse d’un mécanisme populaire dans plusieurs ressorts, le recours à un tiers prévu par la loi est appliqué de manière inégale au Canada : des régimes législatifs existent en Alberta, en Saskatchewan, au Manitoba et en Ontario. D’autres provinces, dont la Nouvelle-Écosse et le Nouveau-Brunswick, ont adopté des lois en la matière; le Québec, quant à lui, s’est doté d’un régime volontaire à cet égard.

Les parties qui n’ont pas accès à ce recours peuvent intégrer dans leurs conventions d’exécution de projet des mécanismes contractuels sur mesure offrant les mêmes protections que celles prévues par la loi – y compris, dans certains cas, dans les provinces où un régime législatif existe déjà.

Considérations contractuelles

Lorsqu’elles rédigent une clause contractuelle prévoyant le recours à un tiers, il est essentiel de déterminer si et comment ce mécanisme peut s’articuler avec le régime législatif applicable dans la province, voire entrer en conflit avec celui-ci. Il faut aussi réfléchir aux types de différends qui se prêtent le mieux au recours à un tiers : les litiges relatifs aux paiements, par exemple, conviennent particulièrement bien à ce mécanisme, puisqu’il permet de régler plus rapidement des enjeux cruciaux de financement que l’arbitrage. De même, les litiges susceptibles de bloquer ou de retarder l’avancement des projets, mais qui dépassent le cadre de simples différends techniques, peuvent bénéficier de l’efficacité de ce mécanisme. Dans une province où il y a un régime de recours à un tiers prévu par la loi, les parties ne peuvent généralement pas y déroger, mais elles peuvent, si elles le souhaitent, aménager des modalités contractuelles spécifiques au projet, venant compléter le processus prévu par la loi.

L’arbitrage

L’arbitrage doit généralement être réservé aux différends les plus complexes dans le cadre d’un projet de construction. Il comporte des étapes procédurales qui rappellent celles d’un procès devant les tribunaux, notamment la communication de documents, la présentation de preuves par témoins et le contre-interrogatoire. Contrairement aux mécanismes décrits ci-dessus, l’arbitrage donne aux parties le temps de préparer leur dossier, leur permettant ainsi d’avoir une vision plus complète des facteurs à l’origine du différend et des dommages qui en résultent.

Un aspect important qui distingue l’arbitrage des autres modes de règlement des différends en matière de construction est le degré de maîtrise qu’ont les parties sur le processus. Elles peuvent définir des paramètres généraux quant au choix de l’arbitre (ou du panel d’arbitres), à l’établissement d’un calendrier et au niveau de confidentialité requis lors des négociations contractuelles, puis affiner ces conditions lorsque l’arbitrage débute. De même, le droit d’appel peut être négocié dès le départ : les parties peuvent convenir de le limiter à des questions de fait ou de droit, ou encore de renoncer à tout droit d’appel et de se conformer à la décision.

Compte tenu des enjeux et de la rigueur de l’examen, l’arbitrage peut être de nature plus contentieuse; il importe donc de tenir compte des relations d’affaires à long terme avec les contreparties. C’est pourquoi de nombreux arbitrages sont engagés afin de permettre aux parties d’examiner les questions sous-jacentes au moyen de la communication et de l’examen de documents, dans le but de faciliter la poursuite de négociations en vue d’un règlement.

Si les parties peuvent se servir du processus arbitral pour faire avancer les discussions, il est essentiel d’y entrer en toute connaissance de cause : en l’absence d’entente, le processus mènera à un jugement. Il est donc crucial de recourir à des avocats chevronnés. L’équipe de projet de Torys a d’ailleurs participé à de nombreux arbitrages jusqu’au prononcé et à l’exécution du jugement.

Considérations contractuelles

Bien que l’arbitrage soit souvent considéré comme une proposition où « le gagnant rafle tout », certains projets tendent à faire converger les intérêts financiers des parties afin que chacune ait intérêt à régler les différends. Par exemple, les promoteurs peuvent offrir des participations aux entrepreneurs afin d’inciter les parties à se concentrer sur l’achèvement des projets et la génération de revenus pour tous, plutôt que de contester les coûts de construction.

Une autre tendance récente concerne les modèles de réalisation de projet intégrée (RPI), qui permettent aux parties de mettre en place une version adaptée de la structure de règlement des différends, de façon à éviter un arbitrage complet pour certains types de questions. Par exemple, les parties peuvent convenir que certaines décisions seront tranchées par un vote du conseil.