Vaccination contre la COVID-19 : facteurs pour aiguiller la planification du retour au lieu de travail

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En misant sur l’augmentation de la disponibilité du vaccin contre la COVID-19 au Canada au cours des prochains mois, les employeurs envisagent déjà l’incidence des campagnes de vaccination sur le retour au lieu de travail. Dans ce bulletin, nous abordons les enjeux incontournables pour les employeurs qui se préparent à appréhender les rouages complexes de la vaccination contre la COVID-19 et de la planification du retour au travail.

Ce que vous devez savoir

• À ce jour, les gouvernements fédéral et provinciaux n’ont pas indiqué qu’ils rendraient obligatoire la vaccination des Canadiens et des Canadiennes contre la COVID-19. Les gouvernements ne se sont pas prononcés sur la question de savoir si ou dans quelles circonstances les employeurs peuvent être autorisés à obliger leurs employés à se faire vacciner. Ainsi, les employeurs doivent évaluer les mesures nécessaires pour satisfaire à leurs obligations légales concurrentes.
• Pour savoir si un employeur peut obliger ses employés à se faire vacciner, il faudra procéder à une analyse spécifique du lieu de travail. L’employeur devra trouver un équilibre entre sa responsabilité légale de fournir un lieu de travail sûr et les droits de la personne ainsi que le droit à la vie privée des employés. Bien que la jurisprudence actuelle pour orienter cette analyse soit restreinte, les employeurs ayant des travailleurs ou une clientèle vulnérables (établissements de soins de longue durée, hôpitaux, etc.) auront des arguments plus solides pour exiger la vaccination.
• Avant de demander la divulgation du statut vaccinal relatif à la COVID-19, n’oubliez pas le droit à la vie privée des employés. Les organismes de réglementation en matière de protection de la vie privée sont susceptibles de considérer ces demandes comme une collecte et une utilisation de renseignements personnels et sensibles. Le risque d’atteinte à la vie privée est moindre lorsque les employés ont véritablement le choix de partager ou non leur statut vaccinal relatif à la COVID-19.
• Les employeurs peuvent encourager leurs employés à se faire vacciner. Les employeurs peuvent envisager la mise en œuvre de mesures visant à inciter les employés à se faire vacciner.

Les employeurs peuvent-ils rendre obligatoire la vaccination de leurs employés contre la COVID-19?

En définitive, la question de savoir si un employeur peut légalement exiger de ses employés qu’ils se fassent vacciner contre la COVID-19 à titre de condition pour le retour au travail dépendra, entre autres, de la nature des activités de l’organisation, de la composition de sa clientèle et de sa main-d’œuvre, des modes d’interaction avec les individus (y compris les clients et le personnel) et, surtout, de la question de savoir si des mesures de santé et de sécurité moins strictes seraient suffisantes pour satisfaire à ses obligations légales.

Rétrospectivement, à quelques rares exceptions près, les employeurs ne peuvent légalement exiger que leurs employés se fassent vacciner ou prennent d’autres médicaments comme condition d’embauche. Toutefois, les orientations existantes découlent en grande partie du contexte d’arbitrage des relations de travail (rappelons que ces décisions ne lient pas les tribunaux canadiens) et relèvent de contextes tout à fait différents de celui d’une pandémie mondiale. Par conséquent, il existe peu de précédents sur lesquels s’appuyer pour déterminer si les mesures de vaccination obligatoire en milieu de travail résisteraient à un examen judiciaire ou réglementaire.

Voici quelques-unes des questions juridiques principales que les employeurs devront soupeser pour déterminer s’il y a lieu d’imposer une obligation de vaccination à leurs employés.

• Considérations relatives à la sécurité et à la santé au travail. En vertu de la législation sur la santé et la sécurité au travail, les employeurs canadiens doivent prendre des mesures raisonnables pour protéger la santé et la sécurité sur le lieu de travail. Pour déterminer s’ils doivent imposer la vaccination, les employeurs doivent déterminer s’il est nécessaire que leurs employés (ou certains d’entre eux) reçoivent le vaccin pour assurer la sécurité du lieu de travail. Lors de cette analyse, les employeurs doivent se demander si des options moins intrusives (par exemple, la distanciation physique, l’utilisation de plexiglas, le port du masque, une désinfection approfondie et la pratique d’une bonne hygiène des mains et des voies respiratoires) sont disponibles et adéquates. Le télétravail peut également s’avérer une option viable dans certains cas pour les employés qui ne souhaitent pas se faire vacciner et lorsque l’on craint que les autres mesures de protection soient insuffisantes en milieu de travail.
• Considérations relatives à la protection de la vie privée. En imposant la vaccination obligatoire, la divulgation du statut vaccinal devient inévitablement une condition d’emploi. En vertu de la législation sur la protection de la vie privée, pour justifier cette exigence, l’employeur devra démontrer qu’une telle mesure est nécessaire et proportionnée. Ainsi, tout employeur qui envisage de rendre le vaccin contre la COVID-19 obligatoire doit d’abord déterminer le but pour lequel il exige de ses employés une preuve de vaccination. Dans la mesure où ce but (par exemple, la protection du lieu de travail) pourrait être atteint par des moyens moins intrusifs, il pourrait être difficile pour les employeurs d’imposer légitimement une telle exigence aux employés.
• Considérations relatives aux droits de la personne. En vertu des lois sur les droits de la personne, notamment, au Québec, la Charte des droits et libertés de la personne, les employeurs qui décident d’imposer la vaccination obligatoire doivent accommoder les employés qui ne peuvent pas ou ne veulent pas se faire vacciner sur la base d’un motif de discrimination protégé, et ce, jusqu’au seuil de la contrainte excessive. Par exemple, certains employés ne pourront pas ou ne voudront pas se faire vacciner pour des motifs religieux ou en raison d’un handicap ou d’un autre motif de discrimination protégé par la loi. L’analyse de la contrainte excessive doit être réalisée au cas par cas, en tenant compte de la mise en œuvre d’autres mesures en l’absence du vaccin – par exemple, une mesure favorisant le télétravail.
• Responsabilité relative aux effets secondaires des vaccins. Les employeurs qui envisagent d’imposer une obligation de vaccination obligatoire ne peuvent ignorer la responsabilité éventuelle à l’égard de tout effet indésirable subi par un employé (en particulier si l’employé n’aurait pas reçu le vaccin n’eût été cette exigence de son employeur). Bien que le gouvernement fédéral ait mis en place un fonds d’indemnisation pour les personnes qui souffrent des effets indésirables du vaccin, un employé pourrait faire valoir une réclamation contre son employeur dans la mesure où ce fonds d’indemnisation ne compense pas intégralement les dommages subis.

Au Québec

Comme ailleurs au Canada, le gouvernement du Québec préférerait une immunité étendue induite par la vaccination volontaire. Toutefois, le premier ministre Legault a récemment déclaré qu’il n’exclut pas de recourir à « d’autres scénarios »¹ si les employés du réseau de la santé refusaient de se faire vacciner, faisant ainsi allusion au recours aux pouvoirs du gouvernement en vertu de la Loi sur la santé publique² du Québec pour ordonner la vaccination obligatoire. Dans la mesure où le Québec exige que certains groupes d’employés soient vaccinés, les employeurs seront probablement tenus d’élaborer des politiques de vaccination obligatoire afin d’assurer le respect de leurs obligations légales.

À moins que le vaccin contre la COVID-19 ne soit prescrit par la loi, il sera difficile pour les employeurs québécois d’imposer une politique de vaccination obligatoire, particulièrement hors de secteurs précis tels que celui des soins de santé et de longue durée. Les employeurs québécois devront tenir compte de considérations similaires à celles mentionnées plus haut pour déterminer s’ils doivent imposer une obligation de vaccination à leurs employés (c.-à-d. si des mesures moins intrusives existent et sont adéquates dans les circonstances, etc.). Il importe de mentionner que le congédiement d’un employé du Québec au motif qu’il a refusé de se faire vacciner peut entraîner le dépôt d’une plainte auprès de la Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité au travail (CNESST), alléguant que le congédiement a été effectué sans « cause juste et suffisante » et demandant la réintégration du salarié avec rétroactivité du salaire. Sous réserve de certaines exceptions, ce recours est ouvert aux salariés québécois qui ont deux ans ou plus de service continu au sein de la même entreprise.

Les États-Unis

Aux États-Unis, l’Equal Employment Opportunity Commission a publié des directives (en anglais), non contraignantes au Canada, qui laissent entendre qu’un programme de vaccination obligatoire est conforme à la loi, sous réserve de certaines conditions et considérations de nature juridique.

Les employeurs peuvent-ils exiger de leurs employés qu'ils divulguent leur statut vaccinal?

En l’absence d’un fondement juridique appuyant la vaccination obligatoire, les employeurs peuvent envisager de demander aux employés de divulguer volontairement leur intention d’obtenir le vaccin contre la COVID-19 ou de confirmer s’ils ont été vaccinés.

Les employeurs peuvent demander à leurs employés de fournir des renseignements concernant leur statut vaccinal. Si les employés ont véritablement la possibilité de consentir à la divulgation de ces renseignements, la demande ne soulève pas d’enjeux juridiques importants. Par contre, le fait d’exiger des employés qu’ils fournissent ces renseignements soulève des questions de respect de la vie privée du personnel, qui doivent être soupesées relativement aux obligations de l’employeur en matière de santé et de sécurité (voir plus haut). En pratique, il est probable que de nombreux employés révéleront volontairement leur statut vaccinal, s’il suffit de répondre « oui ou non » sans devoir fournir la preuve de vaccination.

Lorsque les employés divulguent leur statut vaccinal, les employeurs doivent suivre les protocoles de confidentialité appropriés. Les employeurs doivent notamment :

• s’assurer qu’ils ont clairement indiqué la source de l’autorité et l’objet de la collecte et de l’utilisation de ces renseignements;
• fournir aux employés un préavis suffisant de la collecte, de l’utilisation et de la divulgation de ces renseignements;
• restreindre (i) les fins auxquelles ils utilisent les renseignements; (ii) le type et la quantité de renseignements recueillis; et (iii) l’accès aux renseignements uniquement à ceux qui en ont besoin;
• veiller à ce que les renseignements soient protégés adéquatement et ne soient conservés que le temps nécessaire³.

Quant aux employés qui refusent de fournir la preuve de leur statut vaccinal, les employeurs doivent déterminer si cette information est nécessaire au maintien d’un lieu de travail sûr et si le choix de ces employés en matière de vie privée peut donner lieu à un accommodement, comme des tâches différentes ou l’adoption d’autres mesures de sécurité.

Ce que l’avenir nous réserve

Nous en sommes encore aux premières étapes des campagnes de vaccination et nous ne savons pas quelles lignes directrices, s’il en existe, les autorités de santé publique et autres instances gouvernementales pourraient fournir aux employeurs. Les employeurs seraient néanmoins bien avisés de réfléchir dès maintenant aux questions et mesures suivantes, pour se préparer :

• Piste de réflexion – La vaccination est-elle essentielle pour la sécurité des employés? Est-il possible de gérer efficacement la sécurité au lieu de travail en misant sur les mesures actuelles ou d’autres stratégies?
• Question importante – Un programme de divulgation volontaire fournit-il suffisamment de renseignements sur l’utilisation / la prévalence de la vaccination au sein du groupe d’employés?
• Élaboration de stratégies de communication transparentes, notamment en désignant une personne-ressource pour répondre aux questions et aux préoccupations des employés concernant la vaccination et assurer tout recours hiérarchique?

Surveillance étroite des orientations du gouvernement et de la santé publique pour évaluer et traiter de manière proactive toute incidence sur la politique de vaccination et de retour au lieu de travail de l’organisation.

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¹ « François Legault n'écarte pas l'idée de la vaccination obligatoire »

² Au cours de l’état d’urgence sanitaire, l’article 123 de la Loi sur la santé publique autorise le gouvernement du Québec à ordonner la vaccination obligatoire de toute la population ou d’une partie de celle-ci contre les maladies contagieuses menaçant gravement la santé de la population.

³ Les lignes directrices générales sur la vaccination (en anglais) récemment publiées par le Commissariat à l’information et à la protection de la vie privée de la Saskatchewan soulignent l’importance de ces pratiques exemplaires en matière de protection de la vie privée.