Questions DEI à examiner dans le cadre d’un contrôle diligent
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Depuis son entrée en fonction en janvier, le président Trump a signé des décrets visant les politiques, programmes et pratiques en matière de diversité, d’équité et d’inclusion (DEI) au travail (Programmes DEI). Ces décrets visent à renforcer le contrôle du gouvernement sur les Programmes DEI dans le secteur privé et à éliminer les Programmes DEI au sein du gouvernement fédéral et des parties privées avec lesquelles il traite (ou auxquelles il verse des subventions).
Plusieurs entreprises du secteur privé, dont certaines des plus grandes du pays, se sont ainsi vues obligées à réduire ou à supprimer leurs Programmes DEI et à faire preuve de prudence dans l’information qu’elles communiquent sur ceux-ci. Jusqu’à présent, les mesures prises contre les Programmes DEI aux États-Unis n’affectent pas de manière importante les activités transactionnelles, mais nous constatons que les Programmes DEI des entreprises cibles font l’objet d’un examen plus approfondi dans le cadre du contrôle diligent.
Mesures prises contre les Programmes DEI
En réponse aux décrets du président Trump, l’Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) a publié en mars des lignes directrices précisant qu’elle traitera les plaintes pour discrimination en matière de DEI de la même manière que les recours déposés en vertu du titre VII de la Civil Rights Act of 1964 (titre VII), la loi fédérale sur la discrimination applicable aux employeurs du secteur privé. L’EEOC déterminera si les Programmes DEI consistent en des quotas ou d’autres moyens d’« équilibrer un effectif en fonction de la race, du sexe ou d’autres caractéristiques protégées », ou s’ils entraînent un traitement discriminatoire de certains employés en fonction de ces caractéristiques. Selon l’EEOC, les types de Programmes DEI suivants seraient considérés comme illégaux : (1) ceux permettant aux caractéristiques démographiques de jouer un rôle dans les décisions d’embauche, de congédiement ou de promotion; (2) ceux limitant l’accès aux programmes de formation, de recrutement, de réseautage ou de mentorat en fonction de la race, du sexe ou d’autres caractéristiques protégées; ou (3) ceux présentant des formations en matière de DEI d’une manière qui pourrait être considérée comme discriminatoire ou créant un environnement de travail hostile.
En juin, la Cour suprême des États-Unis a rendu sa décision dans l’affaire Ames v. Ohio Youth Services, jugeant qu’une norme de preuve plus élevée ne devrait pas s’appliquer à l’examen des plaintes pour discrimination dite « inversée » faites par des membres d’un groupe majoritaire (par opposition à un groupe minoritaire). Cette décision encouragera probablement les recours en discrimination inversée contre les employeurs, y compris dans le cadre de Programmes DEI.
L’administration Trump et les procureurs généraux des États ont lancé des enquêtes sur des entités du secteur privé qui favoriseraient la discrimination illégale au moyen de Programmes DEI, notamment de grands cabinets d’avocats, des universités, des médias et des institutions financières. Comme on pouvait s’y attendre, pour éviter de faire l’objet d’une enquête, certaines grandes entreprises ont réduit ou annulé leurs programmes DEI.
Mesures à prendre par les acheteurs dans le cadre d’une opération de fusion et d’acquisition
Même si les mesures prises contre les Programmes DEI n’ont pas ralenti les activités transactionnelles, elles ont poussé les acheteurs à mener un contrôle diligent des Programmes DEI des entreprises cibles et des plaintes pour discrimination au travail dont elles font l’objet. Les acheteurs devraient se poser les questions suivantes :
- L’entreprise cible utilise-t-elle des quotas, des cibles ou des préférences fondés sur le sexe, la race ou d’autres facteurs DEI dans le cadre de l’embauche, de la promotion ou d’autres décisions d’emploi?
- L’entreprise cible utilise-t-elle, ou a-t-elle déjà utilisé, des indicateurs DEI dans le cadre de programmes de rémunération incitative?
- L’entreprise cible parraine-t-elle des groupes d’affinité, des programmes d’avantages sociaux ou des activités de recrutement liés à la DEI qui ciblent (ou excluent) un groupe d’employés en fonction du sexe, de la race ou d’autres caractéristiques protégées?
- L’entreprise cible exerce-t-elle des activités ou emploie-t-elle du personnel en dehors des États-Unis et, dans l’affirmative, les Programmes DEI autorisés dans un pays pourraient-ils par inadvertance se heurter aux exigences légales d’un autre pays, par exemple lorsque leurs participants ou bénéficiaires ne sont pas clairement définis?
Si, suite à son examen, l’acheteur conclut que les Programmes DEI de la cible présentent un problème ou un risque, il peut ajouter des déclarations, des engagements et des droits d’indemnisation à cet égard dans la convention d’achat.
Conclusion
Les caractéristiques d’un Programme DEI conforme se préciseront probablement à mesure que les tribunaux du pays continueront à examiner et à interpréter les décrets du président Trump et les mesures administratives prises en vertu de ceux-ci. Pour l’heure, les acheteurs doivent rester vigilants à l’égard des Programmes DEI des entreprises cibles et des risques économiques et réputationnels qu’ils pourraient présenter dans le contexte politique et juridique actuel.
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