Nouvel élan pour le régime d’investissement de l’AECG

Les traités d’investissement constituent des outils importants dans la diversification des échanges commerciaux et la promotion des investissements étrangers. L’Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l’Union européenne (UE) se distingue des autres traités en ce qui concerne le processus de règlement des différends entre investisseurs. En effet, plutôt que de recourir à l’arbitrage traditionnel entre investisseurs et États, il prévoit la création d’une « Cour d’investissement » permanente.

La proposition d’établir une Cour d’investissement permanente s’inscrit dans le cadre d’une réponse plus large des rédacteurs de l’AECG aux préoccupations exprimées quant à l’impact des traités d’investissement sur la souveraineté des États, préoccupations qui sont parfois formulées à l’encontre de l’arbitrage traditionnel entre investisseurs et États. Les détracteurs du régime d’arbitrage contestent également l’étendue des protections accordées aux investisseurs et la manière dont celles-ci ont été appliquées dans certaines situations.

Bien que l’AECG soit appliqué d’une manière provisoire depuis 2017, le régime de règlement des différends en matière d’investissement n’entrera en vigueur qu’une fois que les 27 États membres de l’UE auront ratifié le traité. Si cette initiative est pratiquement restée au point mort au cours de la dernière décennie, les derniers développements laissent entrevoir un nouvel élan dans le processus. Le 5 mars 2026, le Canada et l’UE ont annoncé une série d’« améliorations » au régime de protection des investisseurs et de règlement des différends qui visent à clarifier l’étendue des protections accordées aux investisseurs ainsi que la procédure applicable en cas de différend. Conformément à la volonté commune du Canada et de l’UE de diversifier leurs relations économiques, cette annonce reflète une intention renouvelée de faire du chapitre de l’accord consacré aux investissements¹ une réalité.

La protection des investisseurs en vertu de l’AECG

Le chapitre huit de l’AECG porte sur le traitement des investissements entre le Canada et l’UE. Il s’applique, de manière générale, aux investisseurs qui sont des ressortissants ou des entreprises du Canada ou d’un État membre de l’UE, ainsi qu’à « tout type d’actif qu’un investisseur détient ou contrôle ».

L’AECG prévoit des protections d’investissement standard telles que la non-discrimination, le traitement juste et équitable, ainsi que la protection contre l’expropriation directe et indirecte. Toutefois, le mécanisme de règlement des différends mis en place en cas de violation présumée de ces protections par un investisseur est une nouveauté. Plutôt que de recourir à l’arbitrage institutionnel ou ad hoc, habituellement prévu dans les traités d’investissement, l’AECG mettra en place une instance juridictionnelle permanente permettant aux parties de soumettre leurs demandes à un tribunal et, le cas échéant, de faire appel devant un tribunal d’appel, chacun de ces tribunaux étant composés de juges désignés au préalable par le Canada et l’UE (soit la « Cour d’investissement »). Cette approche vise à répondre aux critiques formulées à l’encontre du règlement des différends entre investisseurs et États, notamment en ce qui concerne la cohérence des décisions − compte tenu de l’absence de stare decisis (c’est-à-dire d’une jurisprudence liant les tribunaux) dans ces litiges − ainsi que la composition des tribunaux chargés de statuer sur les recours fondés sur les traités.

Les dispositions relatives à la protection des investisseurs et au règlement des différends énoncées au chapitre huit ont été exclues de l’application provisoire de l’AECG en 2017 et n’entreront en vigueur qu’une fois que l’accord aura été pleinement ratifié par tous les États membres de l’UE. Le processus est pratiquement resté au point mort au cours de la dernière décennie, principalement en raison de la résistance politique de plusieurs États membres de l’UE, qui redoutent l’incidence du régime de protection des investissements sur la souveraineté des États.

En 2019, la Cour de justice de l’Union européenne a conclu que l’AECG était compatible avec le droit primaire de l’UE. Depuis, le Comité mixte de l’AECG et le Comité sur les services et l’investissement (composé de ministres du Canada et de l’UE) ont adopté une série de décisions visant à élaborer des dispositions relatives aux investissements concernant le fonctionnement du Tribunal d’appel, l’adoption d’interprétations, d’un code de conduite pour les tribunaux de l’AECG et de règles en matière de médiation². Cependant, dix pays de l’UE − la Belgique, la Bulgarie, Chypre, la France, la Grèce, la Hongrie, l’Irlande, l’Italie, la Pologne et la Slovénie – doivent encore ratifier le traité.

Les nouvelles « améliorations » en matière d’investissement

Ce mois-ci, le Comité mixte de l’AECG a adopté une interprétation et une décision relatives aux investissements, qui deviendront contraignantes pour les tribunaux de l’AECG et les parties lorsque le chapitre huit entrera en vigueur³. Le Comité mixte a formulé des interprétations relativement restrictives des mesures de protection des investisseurs prévues par l’AECG et a proposé des procédures supplémentaires accélérées à l’intention des personnes physiques et des petites entreprises afin de faciliter leur accès au régime et son utilisation.

Étendue des mesures de protection

L’interprétation de l’AECG relative aux investissements (ci-après « l’interprétation ») précise l’étendue des mesures de protection des investisseurs prévues par le traité :

• Traitement juste et équitable. L’obligation de traitement juste et équitable protège les investisseurs contre certaines formes graves de manquements de la part d’un État. Bien que de nombreux traités d’investissement, en particulier les plus anciens, ne donnent pas de précision sur cette obligation, l’interprétation confirme que la liste des mesures constituant un manquement à cette obligation dans l’AECG est exhaustive et définit clairement leur étendue :
  • une plainte pour déni de justice nécessite l’épuisement des voies de recours locales et une conduite procédurale incorrecte;
  • une mesure manifestement arbitraire ne doit pas avoir de lien rationnel avec un objectif légitime en matière de politique, par exemple être fondée sur un préjugé ou un parti pris plutôt que sur la raison ou les faits;
  • une discrimination ciblée doit être fondée sur des motifs illégitimes – le simple traitement différencié ne suffit pas;
  • un traitement abusif exige de conclure qu’il y a eu faute grave de la part d’une partie, sur la base de considérations pertinentes telles que le préjudice ou la menace de préjudice pour l’investisseur et la justification des actions de la partie.
• Expropriation indirecte. L’interprétation fixe un seuil élevé pour la notion d’expropriation indirecte, c’est-à-dire que l’investisseur a été radicalement privé de l’utilisation, de la jouissance et de la disposition de son investissement. Elle confirme que les mesures conçues et appliquées pour protéger les objectifs légitimes de bien-être public ne constituent pas une expropriation indirecte, à moins que leur incidence ne soit clairement et manifestement excessive.

Cette interprétation porte également sur les investissements et le changement climatique, la protection des intérêts essentiels de sécurité, la protection des droits fondamentaux et le calcul des dommages pécuniaires.

Promotion de l’accès à la Cour d’investissement pour les personnes physiques et les PME

Les arbitrages entre investisseurs et États sont souvent coûteux, complexes et fastidieux. En pratique, cela signifie qu’il n’est généralement rentable d’engager ce type de procédure que pour certains types de litiges, soit ceux qui portent sur des centaines de millions, voire des milliards de dollars. Par conséquent, les investisseurs engagés dans ce type de litiges sont généralement de grandes entreprises.

La décision rendue le 5 mars vise à remédier à cette situation et à encourager un recours accru à ce processus par d’autres types d’investisseurs. Elle introduit des règles de procédure supplémentaires dans le cadre du régime de la Cour d’investissement qui s’appliqueront lorsque la partie demanderesse est une personne physique ou une petite ou moyenne entreprise (PME) et que le montant des dommages-intérêts réclamés ne dépasse pas 40 millions de DTS (environ 77 M$ CA). La taille d’une entreprise est évaluée en fonction notamment du nombre d’employés, du chiffre d’affaires annuel et de la structure de propriété. Dans ces circonstances, la partie demanderesse peut avoir recours à une procédure accélérée de règlement des différends, avec le consentement de l’État qui est la partie défenderesse.

Conformément à la procédure accélérée, les recours seront tranchés par un juge unique (et non par une formation) nommer par un pays tiers. La procédure se déroulera selon un calendrier accéléré, la première audience devant avoir lieu dans les 60 jours suivant le consentement de la partie défenderesse; également, les délais de dépôt seront plus courts, les observations et les dépositions seront simplifiées, et les audiences seront facultatives.

L’avenir du régime d’investissement de l’AECG

Le Canada et l’UE ont tous deux exprimé leur volonté de renforcer leur collaboration afin de faire faces aux défis géopolitiques, notamment en approfondissant leur partenariat économique. Comme ils l’ont souligné lors du sommet Canada-UE de juin 2025 et réitéré dans leur déclaration commune de mars 2026, « en renforçant les relations commerciales et d’investissement entre eux, l’UE et le Canada favoriseront la diversification des échanges commerciaux, créeront des possibilités d’investissement et, en fin de compte, assureront leur prospérité, leur sécurité économique et leur résilience à long terme⁴ ».

Le régime d’investissement de l’AECG constitue un élément important de cette avancée, et ces annonces reflètent une volonté renouvelée de faire du chapitre sur l’investissement de l’AECG une réalité dans le cadre de cette initiative globale. Il reste à voir si cette volonté généralisée se traduira par une volonté politique suffisante au niveau national pour les États membres de l’UE qui n’ont pas encore ratifié le traité dans son intégralité.

Par ailleurs, même si le chapitre sur les investissements de l’AECG entre en vigueur, plusieurs questions restent en suspens, notamment en ce qui concerne la composition de la Cour d’investissement, la manière dont les interprétations du Comité mixte seront appliquées dans la pratique par les juges, ainsi que la question de savoir si les États membres de l’UE accepteront des procédures accélérées pour les litiges avec des PME.

En fin de compte, l’adoption du chapitre sur l’investissement de l’AECG constituerait un atout majeur pour les entreprises canadiennes et s’inscrirait dans l’objectif du gouvernement canadien de diversifier les relations commerciales du pays. Conjointement avec l’Accord de partenariat transpacifique global et progressiste (communément appelé PTPGP), l’AECG offrirait aux entreprises canadiennes des protections en matière d’investissement (ainsi qu’un accès libre de droits de douane ou à droits réduits) au sein de deux des blocs commerciaux les plus importants au monde, qui représentent ensemble près de 30 % du PIB mondial.