Clauses d’indemnisation : pourquoi vous croyez en avoir besoin (alors que ce n’est probablement pas le cas)

Si vous demandez à un avocat pourquoi une clause d’indemnisation figure dans une convention, en règle générale, sa réponse instinctive tournera autour de la « répartition des risques ». Cette réponse est juste, mais elle est incomplète.

Les clauses d’indemnisation comptent aujourd’hui parmi les dispositions les plus systématiquement exigées, mais aussi les moins analysées et les plus mal maîtrisées dans les conventions commerciales. Tout le monde s’attend à en trouver une, mais rares sont ceux qui prennent le temps de se demander si cette clause apporte réellement une valeur ajoutée au regard des autres mécanismes prévus par la convention.

Pourquoi les clauses d’indemnisation?

Fondamentalement, les clauses d’indemnisation ont pour but d’attribuer des risques spécifiques et identifiables à une partie donnée et de prévoir un mécanisme de recouvrement clair si ces risques se concrétisent. Dans bien des cas, elles visent également à transférer la responsabilité, à répartir les frais de défense et à établir le calendrier et le processus du recouvrement. Concrètement, les indemnités sont censées répondre à une question simple, mais importante : si un imprévu survient, à qui en incombe la responsabilité? Lorsqu’elles sont bien conçues, les clauses d’indemnisation réduisent l’incertitude et les frictions postérieures à la clôture, mais les mots clés sont « bien conçues ». Certaines le sont, d’autres pas.

Les clauses d’indemnisation en assurance des déclarations et garanties

Dans les opérations de capital-investissement au Canada, les clauses d’indemnisation sont rarement prises isolément. Au contraire, elles constituent généralement l’un des outils d’un coffre à outils, au même titre que :

• l’assurance des déclarations et garanties (ADG), qui intervient désormais dans la plupart des opérations menées par des promoteurs;
• les cadres de déclaration fondamentaux restreints et des périodes de maintien en vigueur limitées;
• les plafonds et les limites qui réduisent considérablement le risque pour les vendeurs; et
• les choix de structuration dictés par des enjeux fiscaux, financiers et liés aux fonds.

Dans ce contexte, la valeur réelle d’une clause d’indemnisation dépend moins de sa formulation que de la manière dont elle s’articule avec le reste de la structure de l’opération (nous en donnons quelques exemples dans notre vidéo intitulée « Managing disputes in Canada and the U.S.: All about indemnity clauses »).

Trop d’importance accordée aux clauses d’indemnisation?

Les clauses d’indemnisation sont souvent incluses par habitude plutôt que par nécessité. Ce réflexe allonge la durée des négociations (et en augmente les coûts) et complexifie le document sans pour autant influencer de manière significative les retombées financières pour l’acheteur. Dans les transactions comportant une ADG significative, les clauses d’indemnisation sont parfois négociées comme si elles constituaient le principal mécanisme de recouvrement, même si ce n’est pas ce qu’envisagent les parties. Il n’est pas nécessaire d’introduire une clause d’indemnisation pour obtenir réparation en cas de violation d’engagements ou de déclarations et garanties. Le droit commun reconnaît aux parties contractantes le droit d’intenter une action en justice pour rupture de contrat. Dans de tels cas, l’utilité première d’une clause d’indemnisation est de limiter (plutôt que d’étendre) la portée de la responsabilité au moyen de restrictions, de plafonds, de limites et de délais.

Indemnisation en fonction du risque

La plupart des contrats comporteront toujours des clauses d’indemnisation, mais elles ne peuvent plus être les clauses types d’autrefois. Au contraire, les clauses d’indemnisation les plus efficaces sont conçues pour couvrir les risques qui subsistent une fois que tous les autres mécanismes sont expirés. Vous n’avez sans doute pas besoin de casque et de lunettes de sécurité, mais vous voulez tout de même vous assurer que vous n’êtes exposé à aucun risque.

L’ADG ne couvre pas :

• les risques connus ou identifiés qui sont exclus de la couverture d’assurance;
• les questions fiscales préalables à la clôture ou les mesures de restructuration que les assureurs ne sont pas disposés à couvrir; ou
• les violations spécifiques de clauses restrictives qui ne sont pas visées par le cadre propre aux déclarations et garanties.

En d’autres termes, ces risques existent bel et bien. Il faut donc les répartir. C’est là que la clause d’indemnisation prend tout son sens.

Ce qui est bien moins judicieux, c’est de transformer des recours contractuels en violations de clauses contractuelles. Intenter une action pour violation de déclarations et garanties et intenter une action pour défaut d’indemnisation suivant une violation de déclarations et garanties reviennent essentiellement au même. Le droit commun est rigoureux et vous facilite grandement la tâche. À moins que vous n’ayez l’intention de modifier ses règles par défaut (par exemple, en élargissant ou en limitant l’indemnisation qui s’appliquerait en vertu des principes ordinaires de prévisibilité du préjudice), vous n’avez pas besoin de négocier une clause supplémentaire.

Plutôt que de partir du principe qu’une clause d’indemnisation est nécessaire, il vaut mieux se poser la question suivante : quel risque cette clause d’indemnisation vise-t-elle à couvrir qui ne soit pas déjà pris en charge par l’assurance ou par la structure globale de la transaction? Si le risque est identifié, vous pouvez rédiger la clause en fonction de celui-ci (ou l’adapter à l’exposition au risque). Sinon, cette clause d’indemnisation s’avérera plus symbolique que pratique.

En résumé

Les clauses d’indemnisation ne sont ni obsolètes ni universellement nécessaires. Ce sont des outils. Sur un marché canadien du capital-investissement de plus en plus façonné par l’ADG, la valeur d’une indemnisation dépend du fait qu’elle soit ciblée, intentionnelle et conforme au cadre propre à l’assurance. Savoir quand une clause d’indemnisation est pertinente et quand elle ne l’est pas fait désormais partie intégrante de la mise en œuvre d’opérations complexes.