L’IRS publie des règlements proposés et définitifs concernant les gouvernements étrangers

Le 15 décembre, l’Internal Revenue Service (IRS) des États-Unis a publié des règlements proposés et des règlements définitifs en vertu de l’article 892 de l’Internal Revenue Code des États-Unis concernant l’imposition des revenus des gouvernements étrangers provenant de placements effectués aux États-Unis.

Le présent bulletin aborde certains des points clés des règlements proposés et des règlements définitifs.

Règlements proposés :

Les règlements proposés instaurent plusieurs changements importants concernant les entités visées par l’article 892 qui investissent en prêts¹ :

• Toutes les acquisitions de dettes, notamment à l’émission initiale, seraient considérées comme génératrices de revenus d’activité commerciale, sauf si l’acquisition relève de l’une des deux règles refuges (les « règles refuges ») qui permettent de la traiter comme un placement ou si elle satisfait à un test fondé sur les faits et les circonstances.
• Les règles refuges couvrent principalement les acquisitions de dettes dans le cadre d’offres de dettes enregistrées, ainsi que celles effectuées sur un marché secondaire réel, ce qui fait que la plupart des autres acquisitions de dettes doivent être évaluées selon le test fondé sur les faits et les circonstances. Les règlements proposés fournissent une liste non exhaustive de facteurs pertinents à analyser dans le cadre du test fondé sur les faits et les circonstances, et semblent plus restrictifs que les lignes directrices sur lesquelles de nombreux investisseurs visés par l’article 892 s’étaient précédemment appuyés.
• Le libellé des règlements proposés éliminerait l’idée voulant qu’un investisseur visé par l’article 892 dispose d’un nombre limité de « tentatives » avant que l’octroi de prêts ne soit considéré comme générateur de revenus d’activité commerciale, idée sur laquelle de nombreux investisseurs visés par l’article 892 s’étaient précédemment appuyés.
• Le préambule suggère que ces règles sont propres à l’article 892 et ne donnent pas nécessairement d’indications sur la manière dont l’IRS considère le montage de prêts aux fins de l’article 864 (revenu directement rattaché).
• Le département du Trésor sollicite des commentaires concernant « toute » situation éventuelle où les acquisitions de dettes en difficulté, les prêts syndiqués à grande échelle, les facilités de crédit renouvelables et les dettes obligataires avec tirage différé devraient être considérés comme des placements autorisés, ce qui impliquerait que tous ces éléments soient par ailleurs traités comme des activités commerciales.
• Bien que les règlements proposés fournissent un exemple indiquant que la dette d’un actionnaire peut être considérée comme un placement autorisé si elle n’est pas « importante » par rapport à la participation dans le capital, un tel test pourrait imposer des limites strictes au montant de la dette d’un actionnaire pouvant être mise en place par un investisseur au titre de l’article 892.
• L’incidence globale des règlements proposés soutient fortement l’idée qu’un investisseur relevant de l’article 892 qui réalise des opérations de prêt devrait les effectuer par l’intermédiaire d’une plateforme distincte.

Les règlements proposés instaureraient également plusieurs modifications importantes à la définition du « contrôle effectif pratique » (désormais appelée « contrôle effectif ») d’une entité, ce qui ferait que l’article 892 ne serait pas applicable aux revenus provenant de l’entité contrôlée :

• Le préambule indique que le département du Trésor et l’IRS estiment nécessaire et approprié de donner une définition extensive de « contrôle effectif », afin d’inclure les situations dans lesquelles un gouvernement étranger exercerait un contrôle sur les décisions opérationnelles, de gestion, du conseil d’administration ou relatives aux investisseurs d’une entité.
• Le département du Trésor sollicite des commentaires concernant « toute » situation éventuelle où le détenteur d’une participation minoritaire disposant de droits de veto ou de blocage ne devrait pas être considéré comme exerçant un contrôle effectif, suggérant ainsi que de tels droits présentent un risque d’être qualifiés de contrôle effectif. Cela pourrait avoir pour conséquence que l’article 892 ne soit pas applicable dans de nombreux scénarios courants de coentreprise (p. ex. lorsqu’une coentreprise à deux ou à trois parties est créée pour détenir un bloqueur ou une fiducie de placement immobilier [FPI], ou lorsque l’investisseur visé par l’article 892 a des droits de veto importants) :
  • L’exemple 4 des règlements proposés suggère que le fait de disposer d’un droit « unilatéral » pour nommer ou révoquer le gestionnaire d’une société ou ses dirigeants pourrait constituer un contrôle effectif. Cela pourrait poser problème dans les coentreprises où, en cas de manquement ou de conflit, l’investisseur relevant de l’article 892 a le droit de mettre fin au contrat ou de remplacer le gestionnaire.
  • L’exemple 5 précise que détenir « seul » un droit de veto unilatéral sur certaines décisions majeures pourrait entraîner un contrôle effectif.
    • Dans ce contexte, il n’est pas clair si le terme « seul » signifie que l’investisseur visé par l’article 892 est le seul à détenir un droit de veto, ou s’il indique simplement qu’il peut exercer ce droit sans le consentement des autres, et que les autres investisseurs peuvent faire de même. Dans tous les cas, l’utilisation des termes « seul » et « unilatéral » peut suggérer que seul le premier cas de figure est problématique (p. ex. ce n’est que dans les situations où l’investisseur visé par l’article 892 est le seul actionnaire disposant de droits de veto qu’il y a un problème).
    • Cela reste incertain de savoir si le droit de veto doit porter sur l’ensemble des éléments mentionnés dans l’exemple (dont certains rappellent les questions examinées par le tribunal dans l’affaire Alumax) ou si le simple droit de veto sur un ou deux éléments suffit à constituer un contrôle effectif.
    • La liste figurant dans l’exemple comprend le droit de veto sur l’ensemble des éléments suivants : distributions de dividendes, dépenses en immobilisations, ventes de nouvelles participations et budget d’exploitation de la société.

Dans l’ensemble, les nouvelles règles sur le contrôle effectif soulignent les avantages de disposer d’autres moyens d’exemption, tels que l’application de l’article XXI de la convention fiscale entre les États-Unis et le Canada, ou l’exemption des caisses de retraite étrangères admissibles (QFPF), tant dans les coentreprises que dans d’autres contextes où il existe des droits de veto et des droits décisionnels majeurs.

Le préambule confirme la raison d’être de certaines décisions rendues par lettres privées au titre de la règle per se selon laquelle une entité commerciale en propriété exclusive et contrôlée, directement ou indirectement, par un gouvernement étranger peut être traitée comme une société de personnes aux fins de l’impôt américain, sans être automatiquement considérée comme une « entité contrôlée » assujettie à l’impôt américain. Bien que le préambule ne fasse pas techniquement partie des règlements, le langage qu’il utilise, combiné aux décisions rendues par lettres privées, rendrait difficile pour l’IRS d’affirmer qu’une entité indirectement détenue par un seul souverain ne pourrait jamais être traitée comme une société de personnes aux fins de l’impôt américain. D’un point de vue pratique, il devrait toujours être préférable d

Règlements définitifs

• Le préambule précise que la définition des activités commerciales dépasse celle de l’exercice d’une activité commerciale et qu’une activité peut être qualifiée de « commerciale » même si elle ne constitue pas une « activité commerciale » au sens de l’article 864 (qui définit les activités génératrices de revenu directement rattaché).
• Le préambule confirme, comme dans les règlements proposés, que l’octroi d’un seul prêt peut constituer une activité commerciale, ce qui élimine la théorie du « nombre limité de tentatives » sur laquelle certains investisseurs visés par l’article 892 s’appuyaient pour exempter le montage de seulement quelques prêts chaque année.
• Les règlements définitifs confirment et clarifient la position selon laquelle la plupart des instruments dérivés peuvent être couverts par l’exception, pour les placements, aux activités commerciales.
• Les règlements définitifs précisent que :
  • la détention de monnaie non fonctionnelle dans le cadre d’une autre fonction que celle de courtier ou d’institution financière ne constitue pas en soi une activité commerciale;
  • la détention et la cession de participations dans une société de personnes ne constituent pas en soi une activité commerciale.
• Le préambule précise que la perception d’honoraires par l’intermédiaire d’un fonds de capital-investissement ou d’un fonds semblable peut constituer une activité commerciale selon la nature de l’opération, et rejette les commentaires demandant une modification de cette règle. Cela est conforme à l’avis selon lequel il convient de renoncer au droit de percevoir des frais excédentaires lorsqu’on a recours à un investisseur relevant de l’article 892. Le préambule et les règlements définitifs ne clarifient pas de manière absolue si la simple compensation des frais de gestion pose un problème, de sorte qu’on s’attend à ce qu’il y ait peu de changements dans les pratiques du marché, qui considèrent la compensation (sans remboursement) comme acceptable pour les investisseurs relevant de l’article 892.
• Les règlements définitifs éliminent la règle de présomption qui considérait qu’une entité contrôlée non américaine admissible au titre de l’article 892 était engagée dans des activités commerciales si elle satisfaisait au test des sociétés américaines détenant des biens immobiliers. La règle de présomption avait déjà été supprimée pour les caisses de retraite étrangères admissibles (QFPF) dans la proposition de règlements de 2022; les règlements définitifs étendent essentiellement cet avantage à tous les investisseurs visés par l’article 892, alors que les investisseurs au titre de l’article 892 qui ne sont pas des QFPF ne bénéficiaient auparavant des règlements proposés que dans le cadre de participations dans des sociétés américaines non contrôlées détenant des biens immobiliers.
• Les règlements définitifs maintiennent une exception utile à la règle de présomption pour les entités américaines qui seraient autrement considérées comme des entités commerciales, permettant l’utilisation d’un bloqueur américain contrôlé pour détenir des participations minoritaires dans des sociétés américaines détenant des biens immobiliers (y compris des FPI). Cela peut être particulièrement avantageux pour les investisseurs visés par l’article 892 qui ne sont pas des QFPF et qui souhaitent utiliser un bloqueur afin de neutraliser les distributions visées par l’article 897(h) concernant les FPI.
• Les règlements définitifs apportent des clarifications sur l’exception relative aux activités commerciales involontaires et l’exception des commanditaires, mais laissent de nombreuses questions sans réponse, notamment concernant cette dernière.
• En ce qui concerne l’exception relative aux activités commerciales involontaires, les règlements définitifs refusent d’adopter une règle de minimis pour qualifier une activité commerciale d’involontaire. Le préambule précise également qu’une entité doit avoir pris des précautions raisonnables pour éviter toute activité commerciale afin de pouvoir se prévaloir de l’exception. Le simple fait de s’appuyer sur des conseils fiscaux ou juridiques ne remplace pas l’obligation de mettre en place, de suivre et d’appliquer des politiques écrites et des procédures opérationnelles appropriées visant à prévenir toute activité commerciale.
• Les règlements définitifs confirment que la question de savoir si une entité exerce des activités commerciales doit faire l’objet d’un examen annuel, mais que les activités menées au cours de l’année précédente sont prises en compte dans cette évaluation.
• Les règlements définitifs ajoutent une règle refuge pour l’exception des commanditaires, qui s’applique automatiquement si certaines conditions sont remplies, notamment lorsque l’investisseur visé par l’article 892 : (i) n’a pas de responsabilité personnelle pour les réclamations à l’encontre de la société de personnes; (ii) n’a pas le droit de conclure des contrats ou d’agir au nom de la société de personnes; (iii) n’est ni membre de la direction ni associé directeur et n’occupe pas un rôle équivalent en vertu de la loi applicable; (iv) ne détient pas directement ou indirectement plus de cinq pour cent des droits au capital ou au revenu de la société de personnes.