Litige en insolvabilité : revue de l’année

L’année 2025 a été marquée par un large éventail de litiges en insolvabilité importants et faisant jurisprudence dans différents secteurs. Ces litiges témoignent à la fois de l’ampleur des défis auxquels sont confrontées les sociétés canadiennes et de la capacité d’adaptation du cadre juridique canadien en matière d’insolvabilité. Nous résumons ci-dessous les décisions les plus importantes auxquelles nous avons participé, en mettant en exergue les principaux points à retenir pour les parties prenantes de procédures d’insolvabilité en 2026 et au-delà.

Décision historique sur la cession de contrats forcée et les clauses ipso facto : Hudson’s Bay Company ULC et al.

Dans une affaire qui a retenu l’attention du public tout au long de l’année 2025, huit locateurs se sont opposés au projet de la Compagnie de la Baie d’Hudson (CBH) de vendre 25 de ses baux les plus importants à la société d’investissements commerciaux de Ruby Liu (Central Walk)¹. Ce litige a permis de tester les limites de l’article 11.3 de la Loi sur les arrangements avec les créanciers et les compagnies (LACC) et la possibilité d’imposer des cessions de contrats malgré l’objection de contreparties solvables. La Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial) a également rendu une décision importante sur les clauses ipso facto appliquées aux droits contractuels qui sont modifiés de manière consensuelle par les parties avant l’ouverture d’une procédure en vertu de la LACC. Dans cette affaire, le tribunal a confirmé les modifications contractuelles conclues par les locateurs et le locataire avant la procédure d’insolvabilité de la CBH.

Cette décision fait désormais autorité en matière de cessions de contrats forcées dans le cadre de la LACC. Pour ceux qui cherchent à obtenir une cession de contrat forcée, ou à s’y opposer, lors de futures procédures en vertu de la LACC, la décision visant la CBH fournit une liste claire des considérations et critères à prendre en compte. La décision ne modifie pas nécessairement les critères en complexifiant ou en facilitant l’obtention d’une cession forcée; elle offre plutôt des éclaircissements utiles aux parties concernées quant aux exigences requises pour que le tribunal approuve une telle cession. En ce qui concerne les clauses ipso facto, la décision rassure les parties contractantes : si ces clauses sont correctement rédigées, une procédure d’insolvabilité ultérieure engagée par une contrepartie n’invalidera pas les accords contractuels et les modifications conclus avant l’insolvabilité.

Le tribunal refuse d’accorder une décharge aux administrateurs et aux dirigeants dans le cadre d’une ordonnance de dévolution inversée (ODI) : Lion Electric Company et al.

Dans cette affaire, la Cour supérieure du Québec (chambre commerciale) était saisie d’une requête visant à accorder une décharge étendue en faveur des administrateurs et des dirigeants dans le cadre de l’approbation d’une opération de vente. Certaines parties, notamment certains créanciers, s’opposaient à cette requête². Bien que de telles décharges aient été souvent accordées dans le cadre des procédures de la LACC, leur portée et les conditions dans lesquelles elles sont demandées continuent de faire l’objet d’une attention particulière. Dans ce cas, la Cour a refusé d’accorder les décharges aux administrateurs et aux dirigeants, estimant qu’elles n’étaient pas justifiées.

Dans le cadre de la demande de décharges en faveur des administrateurs et des dirigeants, des preuves convaincantes sont nécessaires pour établir que ces décharges sont essentielles à la restructuration, et que les administrateurs et dirigeants libérés ont apporté une contribution importante à cette restructuration. Les décharges des administrateurs et dirigeants demandées dans le cadre d’une opération de vente doivent avoir un lien direct avec la vente envisagée; leur portée doit aussi être limitée en conséquence. À l’avenir, les sociétés débitrices demandant des décharges des administrateurs et des dirigeants aux tribunaux devront fournir des preuves convaincantes des contributions de ces personnes à la restructuration. Si les administrateurs et dirigeants se contentent de remplir leurs obligations fiduciaires, cela ne suffira pas à justifier des décharges étendues.

Pas si vite — une décharge des administrateurs et des dirigeants a été accordée dans une procédure de reconnaissance étrangère : Nevada Copper Corp. et al.

Le groupe Nevada Copper a vendu la quasi-totalité de ses actifs dans le cadre d’une procédure du chapitre 11 au Nevada ainsi que de la procédure de reconnaissance étrangère correspondante en vertu de la partie IV de la LACC, et le tribunal américain en matière d’insolvabilité a confirmé son plan de liquidation³. Toutefois, ni le plan ni l’ordonnance de confirmation du plan américain ne prévoyaient de décharge en faveur des administrateurs et des dirigeants, en raison des récentes lignes directrices de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Purdue.

Torys a tout de même demandé une décharge ordonnée par le tribunal en faveur des administrateurs et des dirigeants de Nevada Copper dans le cadre de la requête canadienne de reconnaissance du plan de la société. La Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial) a accordé la décharge, soulignant les contributions importantes des administrateurs et des dirigeants à la restructuration. Cette décision permettra aux administrateurs et aux dirigeants de sociétés débitrices de demander des décharges dans le cadre des procédures de reconnaissance étrangère, même si une telle décharge n’est pas offerte en première instance dans le territoire étranger, à condition que des preuves suffisantes en démontrent le bien-fondé.

La Cour suprême clarifie la doctrine de l’attribution d’actes à une société : Aquino c. Bondfield Construction Co.

Il s’agit d’une décision historique concernant la doctrine de l’attribution d’actes à une société et les dispositions relatives aux « opérations sous-évaluées » de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI)⁴. L’affaire concerne un « système de fausses factures » orchestré par des initiés, qui ont détourné des dizaines de millions de dollars de deux sociétés de construction débitrices : Forma-Con et Bondfield. Le syndic de faillite de Forma-Con et le contrôleur de Bondfield ont demandé le recouvrement des montants détournés, en s’appuyant sur les dispositions relatives aux opérations sous-évaluées de l’article 96 de la LFI.

La Cour suprême a rejeté l’argument des initiés des sociétés, fondé sur la doctrine de l’attribution d’actes à une société : les initiés arguaient que, puisque l’âme dirigeante avait agi dans le but de frauder les sociétés et que celles-ci n’avaient tiré aucun avantage de sa fraude, son intention de frauder ou de frustrer les créanciers ou d’en retarder le désintéressement ne pouvait être attribuée aux sociétés aux fins du critère des opérations sous-évaluées de l’article 96 de la LFI. En rejetant cet argument, la Cour a estimé que les applications antérieures de la doctrine de l’attribution d’actes à une société dans le contexte criminel (Canadian Dredge) et dans le contexte civil (Livent et DeJong), ne devraient pas être transposées sans adaptation au domaine de la faillite et de l’insolvabilité. La Cour a expliqué que la doctrine doit être appliquée en tenant compte du contexte.

Par conséquent, l’intention des initiés pouvait être attribuée aux sociétés débitrices, même si les initiés ont agi frauduleusement envers les sociétés et même si les sociétés n’ont pas tiré avantage de leurs actes.

Syndic de faillite déposant un plaidoyer de culpabilité pour le compte d’une société en faillite : First Swiss Mortgage Corp.

Fait rare, cette affaire est à l’intersection du droit de l’insolvabilité et du droit quasi criminel⁵. L’Autorité ontarienne de réglementation des services financiers a accusé la société en faillite First Swiss Mortgage Corp d’infractions à la Loi sur les maisons de courtage d’hypothèques, les prêteurs hypothécaires et les administrateurs d’hypothèques de l’Ontario en lien avec des pratiques hypothécaires trompeuses alléguées.

Après analyse, le syndic de faillite de First Swiss a conclu que les accusations étaient susceptibles d’aboutir et que leur contestation aurait pour effet d’éroder les recouvrements des créanciers dans le cadre de la faillite. En conséquence, le syndic a obtenu l’autorisation de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial) de plaider coupable au nom de First Swiss en échange d’une condamnation avec sursis (ce qui signifie qu’il n’y aurait pas d’amende à payer et qu’ainsi les recouvrements des créanciers seraient préservés). Cette approbation a permis au syndic d’enregistrer le plaidoyer de culpabilité au nom de First Swiss.

Cette affaire confirme le droit qu’a un syndic de plaider coupable ou non coupable dans des poursuites criminelles ou quasi criminelles au nom d’une société en faillite dans le cadre de l’administration de ses actifs et de la défense des intérêts de ses créanciers.

Participations dans des sociétés de personnes transférées dans le cadre d’une ODI : Varennes Cellulosic Ethanol LP et 7037163 Canada Inc.

La Cour supérieure du Québec (chambre commerciale) a récemment approuvé une autre opération réalisée aux termes d’une ordonnance de dévolution inversée (ODI)⁶. Alors que les ODI se sont généralisées dans les opérations de fusion et d’acquisition visant des entreprises en difficulté, cette décision marque un élargissement notable des ODI, désormais applicables aux sociétés de personnes et pas seulement aux sociétés par actions. En l’espèce, i) l’acheteur a acquis directement ou indirectement la totalité des parts du commandité ainsi que toutes les parts des commanditaires, et ii) les détenteurs précédents des parts ont échangé leurs parts contre des actions d’une « société résiduelle » nouvellement constituée.

La vente de parts d’une structure en difficulté présente des complications importantes lorsque cette structure est une société de personnes ou une société en commandite, plutôt qu’une société par actions plus classique. Cette décision explicite les conditions dans lesquelles il est possible de recourir à une ODI afin de réaliser la vente des parts d’une société de personnes et confirme l’utilité accrue de cet outil dans les opérations de fusion et d’acquisition de structures en difficulté.

Les tribunaux américains appliquent un contrôle renforcé sur les opérations de vente canadiennes dans le cadre des procédures du chapitre 15 : Li-Cycle Inc. et al.

Dans la procédure de Li-Cycle en vertu de la LACC, Glencore Canada Corp. et Glencore AG (Glencore) ont présenté une soumission-paravent dans le cadre d’un processus de vente et de sollicitation des investisseurs approuvé par le tribunal⁷. Le tribunal canadien a rendu une ordonnance d’approbation et de dévolution (OAD) en faveur de Glencore à la suite de la sélection de l’offre d’achat de Glencore dans le cadre du processus de vente et de sollicitation des investisseurs.

Il est intéressant de noter que, selon les lois en vigueur dans le district sud de New York, les parties ont déterminé que l’approbation par le tribunal américain de l’OAD nécessitait une ordonnance distincte en vertu de l’article 363 du Bankruptcy Code des États-Unis, plutôt qu’une simple reconnaissance de l’OAD canadienne. Cela s’est produit à plusieurs reprises lors d’opérations de vente transfrontalières relevant du chapitre 15 du Bankruptcy Code des États-Unis, et cela signale un examen potentiellement plus approfondi de la part des tribunaux américains dans les procédures d’insolvabilité accessoires, examen qui pourrait nécessiter le respect de normes plénières américaines plus rigoureuses. Les parties canadiennes souhaitant obtenir la reconnaissance d’opérations de vente au titre du chapitre 15 doivent se préparer à un examen plus complet en vertu de l’article 363 du Bankruptcy Code des États-Unis.

Le règlement le plus important de l’histoire du Canada dans le cadre d’une procédure de la LACC : JTI-Macdonald Corp.

Les plans de compromis et d’arrangement combinés de JTI-Macdonald Corp., Imperial Tobacco et Rothmans Benson & Hedges portent collectivement sur plus de 900 milliards de dollars de litiges liés au tabac⁸. Ces plans constituent le règlement le plus important de réclamations jamais proposé au Canada dans le cadre d’une procédure de la LACC. JT Canada LLC Inc. et PricewaterhouseCoopers Inc., en sa qualité de séquestre de JTI-Macdonald TM Corp., se sont initialement opposés au plan proposé par le contrôleur de JTI-Macdonald Corp. et ont participé à l’élaboration d’un plan acceptable, qui a finalement été approuvé par la Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial).

Cette affaire a donné lieu à une jurisprudence importante concernant : i) les pouvoirs d’un médiateur nommé par le tribunal; ii) la portée des décharges pour les réclamations futures; iii) le recours à une fiducie « cy-près » pour traiter des réclamations indéterminables; iv) l’approbation des ententes d’honoraires conditionnels pour les avocats des actions collectives.

Appels portant sur la communication d’information en matière de valeurs mobilières et sur les droits découlant de la Loi sur le Programme de protection des salariés (LPPS) dans le cadre de ventes réalisées dans le cadre d’une ODI : Valeo Pharma Inc. et al.

La procédure de la LACC concernant cette société pharmaceutique cotée à la Bourse de Toronto a donné lieu à plusieurs décisions notables, dont deux sont actuellement portées devant la Cour d’appel du Québec⁹. L’importance de ces décisions est soulignée par l’intervention du principal organisme canadien regroupant les professionnels en matière d’insolvabilité, soit l’Institut d’insolvabilité du Canada.

Les appels en cours portent sur a) la suspension des obligations d’information continue en vertu des lois sur les valeurs mobilières pour un débiteur dans une procédure de la LACC et b) la prolongation du droit aux avantages sociaux aux termes de la LPPS pour les employés transférés à une société résiduelle dans le cadre d’une opération de vente réalisée aux termes d’une ODI. Les autorités de réglementation des valeurs mobilières du Québec et le procureur général du Canada se sont opposés, sans succès, aux ordonnances approuvant ces mesures.

Les questions en appel seront réglées au cours de la nouvelle année, et les décisions de la Cour d’appel du Québec fourniront des indications importantes sur les obligations d’information et les droits découlant de la LPPSdans le cadre des opérations effectuées aux termes d’une ODI. Par ailleurs, nous notons qu’une question semblable concernant l’admissibilité à la LPPSà la suite d’une vente sur ODI devrait être entendue par la Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial) dans le cadre de la procédure de Synaptive Medical Inc. en vertu de la LACC, où Torys représente la partie débitrice. Cette affaire, qui portera sur la question de savoir si les employés congédiés peuvent avoir accès aux avantages sociaux prévus par la LPPS dans le cadre d’une structure d’ODI, devrait être tranchée en 2026 après la décision sur les appels dans l’affaire Valeo.

L’affaire Valeo a aussi donné lieu à la contestation d’une charge prioritaire à l’égard du débiteur en possession (DIP). La Cour supérieure du Québec (chambre commerciale) a rejeté l’objection d’un prêteur de fonds de roulement relative à l’octroi d’une charge prioritaire le concernant, après avoir examiné les facteurs à prendre en compte pour approuver un financement temporaire en vertu du paragraphe 11.2(4) de la LACC¹⁰. Plus particulièrement, la Cour a rejeté l’affirmation du prêteur de fonds de roulement selon laquelle il subirait un préjudice sérieux (un facteur à prendre en compte en vertu de l’alinéa 11.2(4)f) de la LACC), jugeant que le préjudice sérieux doit être réel et certain, et non simplement un risque futur ou hypothétique de non-paiement de la dette faisant l’objet d’une charge prioritaire, pour qu’une charge DIP soit refusée. Les créanciers qui s’opposent à un financement temporaire au motif d’un préjudice sérieux doivent fournir des éléments de preuve suffisants permettant au tribunal de conclure à l’existence d’un préjudice réel, et non simplement à un préjudice futur éventuel.

La Cour rejette les affirmations de fiducie constructoire dans le contexte d’une ODI : Long Run Exploration Ltd.

Cette décision concernait une allégation relative à une fiducie constructoire d’environ 44 millions de dollars, dans un contexte d’allégations de fraude et de fausse déclaration¹¹. Les demandeurs demandaient à la Cour du Banc du Roi de l’Alberta de modifier une ODI voulue par les parties et qui avait fait l’objet de négociations approfondies afin de conserver et de financer la réclamation concernant la fiducie en attente d’une décision.

La Cour a refusé de revoir l’accord et a approuvé l’ODI, en insistant sur le respect du processus de vente équitable et transparent mené par le contrôleur. Dans ce cadre, la Cour a établi un seuil élevé que le créancier opposant ne pouvait pas respecter. Elle a estimé que le créancier devait prouver une fraude ou une fausse déclaration selon la prépondérance des probabilités, identifier des biens en fiducie particuliers pour justifier une mesure liée à un intérêt à titre de propriétaire, et surmonter les facteurs équitables qui favorisent le modèle de la procédure unique et l’intégrité des priorités établies.

Les créanciers qui font des réclamations sur la base d’une fiducie doivent tenir compte de ces normes et s’assurer qu’ils disposent d’une solide base de preuves et de raisons valables pour s’opposer à l’approbation d’une opération de vente. Les professionnels qui structurent les ODI doivent constituer un dossier démontrant la nécessité d’une ODI, un équilibre approprié entre les intérêts des parties prenantes ainsi que des preuves convaincantes que des modifications à la forme de l’ODI recherchée déstabiliseraient l’opération.

Le tribunal lève le voile corporatif pour récupérer des paiements préférentiels à des initiés : Wolverine Equipment Inc. et al.

Dans cette affaire, la Cour du Banc du Roi de l’Alberta a statué que les administrateurs ne peuvent pas contourner les régimes de préférence prévus par la LFI et par la législation provinciale en s’octroyant des paiements, avant la procédure d’insolvabilité, par l’intermédiaire de sociétés contrôlées ou fictives¹². La Cour a considéré que les règlements précipités et non documentés à des initiés, effectués en période de crise de liquidités et sans valeur actuelle pour le patrimoine, pouvaient être annulés en vertu des lois applicables sur l’insolvabilité et les régimes de préférence. La Cour a également levé le voile corporatif concernant la relation mandant-mandataire lorsqu’il est établi que des sociétés liées étaient destinées à permettre à un administrateur de recevoir des fonds.

Le syndic en faillite a demandé l’annulation de certaines opérations contestées effectuées juste avant le dépôt de la demande en vertu de la LACC. La décision met en évidence des indices de fraude et des lacunes de gouvernance dans le contexte d’une société ouverte, et montre que les paiements à des initiés en dehors d’accords officiels et sans approbation du conseil d’administration feront l’objet d’un examen attentif et pourront être annulés.

Les conseils d’administration et les dirigeants doivent s’assurer que tout paiement à des initiés soit appuyé par des approbations formelles, des ententes écrites claires, des preuves indépendantes et une contrepartie qui profite au patrimoine.