Les privilèges dans les enquêtes internes : comment gérer le risque juridique

Les enquêtes internes jouent un rôle de plus en plus central pour assurer une gouvernance efficace au sein des entreprises. Cela s’explique par les attentes accrues en ce qui concerne la transparence, la reddition de comptes et la réactivité des entreprises face aux préoccupations visant leur conduite. Comme ces enquêtes sont plus fréquentes et plus complexes, il est essentiel de comprendre leurs répercussions juridiques, y compris la portée et l’application des privilèges.

Une décision rendue récemment aux États-Unis par la Cour d’appel du sixième circuit dans l’affaire FirstEnergy Corporation¹ a remis à l’avant-plan la question des privilèges dans le contexte des enquêtes internes. Si cette décision fournit de précieux enseignements sur le droit américain, elle représente aussi une belle occasion de se pencher sur la manière dont les tribunaux canadiens abordent la question des privilèges dans des circonstances semblables. Nous utiliserons cette décision comme point de départ pour analyser le cadre juridique canadien et formuler des recommandations pratiques sur la manière de structurer les enquêtes internes afin de préserver les privilèges.

FirstEnergy : l’approche américaine des privilèges dans les enquêtes internes

En octobre, la Cour d’appel américaine du sixième circuit a rendu une décision importante sur les privilèges dans le contexte des enquêtes internes. L’affaire a pris naissance après que FirstEnergy a lancé une enquête interne sur des allégations de corruption à son sujet. L’enquête a ensuite fait l’objet d’une ordonnance de production dans le cadre d’une action collective en matière de valeurs mobilières intentée par des actionnaires. Au cours de l’enquête préalable, les demandeurs avaient demandé l’accès au produit du travail de l’enquête. Le tribunal de première instance a initialement ordonné la production, mais la Cour d’appel du sixième circuit a annulé cette décision après avoir examiné trois doctrines fondamentales en matière de privilège : le privilège avocat-client (le secret professionnel de l’avocat au Canada), le privilège relatif au produit du travail (le privilège relatif au litige au Canada) et la renonciation.

• Le privilège avocat-client protège les communications qui ont lieu entre un avocat et son client et dont l’objectif est d’obtenir un avis juridique. Dans l’affaire FirstEnergy, les demandeurs ont fait valoir que le produit du travail de l’enquête n’était pas protégé parce qu’il était utilisé à des fins commerciales. La Cour d’appel rejette cet argument, soulignant que la question pertinente est celle de savoir si des conseils juridiques ont été demandés au cours de l’enquête, et non celle de savoir comment les résultats de l’enquête ont été utilisés par la suite. La Cour confirme que le secret professionnel de l’avocat peut s’étendre aux conclusions factuelles, à condition que les faits soient étroitement liés à l’analyse juridique.
• La Cour se penche également sur la question du privilège relatif au produit du travail, qui protège les documents dont l’objet principal est la préparation du litige. Elle rappelle que la question déterminante est celle de savoir si un litige était raisonnablement prévisible au moment où les documents ont été créés. Dans FirstEnergy, ce critère était rempli : la société prévoyait raisonnablement qu’un litige découlerait des allégations de corruption lorsqu’elle a ouvert l’enquête, et des poursuites ont été intentées peu de temps après.
• Enfin, la Cour d’appel examine la question de la renonciation. Elle précise que la communication de renseignements non protégés, comme les conclusions d’une enquête, ne constitue pas automatiquement une renonciation au privilège pour les autres aspects protégés de l’enquête. Plus encore, la Cour soutient que la transmission d’informations à un auditeur ne constitue pas en soi une renonciation.

Les privilèges et les enquêtes internes en droit canadien

En prenant appui sur les enseignements tirés de l’affaire FirstEnergy, nous examinons ci-dessous la manière dont les tribunaux canadiens évaluent les privilèges dans les enquêtes internes, en particulier le secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige et la renonciation à ces privilèges.

Le secret professionnel de l’avocat

À l’instar de la Cour d’appel du sixième circuit dans l’affaire FirstEnergy, les tribunaux canadiens ont confirmé que le secret professionnel de l’avocat ne s’applique que lorsqu’un avis juridique est fourni, et non simplement lorsqu’un avocat est engagé². La question centrale est celle de savoir si l’avocat agit en sa qualité de professionnel du droit. Si le rôle de l’avocat se limite à établir les faits sans fournir de conseils juridiques, le secret professionnel ne s’appliquera pas³.

Par exemple, dans l’affaire Vecchio Longo Consulting Services Inc. v. Aphria Inc., la Cour supérieure de justice de l’Ontario conclut que le secret professionnel de l’avocat protège le produit du travail d’une enquête menée par un cabinet d’avocats. Le juge Perell souligne que le cabinet a été engagé pour fournir des conseils juridiques, et non pour agir comme un enquêteur privé se concentrant uniquement sur des questions commerciales⁴.

Pour déterminer si le secret professionnel s’applique, les tribunaux se penchent souvent sur le mandat de l’avocat. Si les modalités du mandat peuvent être une preuve concluante, elles ne sont pas déterminantes⁵. Dans une affaire, le secret professionnel a été maintenu même si la lettre d’engagement ne mentionnait pas expressément la prestation de conseils juridiques, car le rôle de l’avocat était clairement de nature juridique⁶.

En ce qui concerne l’étendue de la protection, la jurisprudence canadienne va généralement dans le même sens que l’affaire FirstEnergy : les faits recueillis au cours d’une enquête peuvent être protégés par le secret professionnel s’ils sont étroitement liés à l’analyse juridique. Les tribunaux admettent qu’il n’est généralement pas permis de dissocier les conclusions de fait figurant dans un rapport d’enquête couvert par le secret professionnel lorsqu’elles constituent le fondement de l’avis juridique fourni et qu’elles y sont inextricablement liées⁷. Toutefois, les faits neutres qui ne révèlent pas la nature de l’avis juridique sont moins susceptibles d’être protégés⁸.

Lorsqu’un tiers participe à une enquête, le secret professionnel s’applique généralement si le tiers est un intermédiaire essentiel entre l’avocat et le client dans le cadre de la prestation de conseils juridiques⁹. Si le tiers ne fait que recueillir des renseignements et les transmettre, il est moins probable que le secret professionnel s’applique¹⁰.

Ce principe est illustré dans l’affaire Lewis v. WestJet Airlines Ltd, dans laquelle le tribunal conclut que le privilège relatif au litige ne s’étend pas à un rapport d’enquête préparé par un consultant, Ernst & Young¹¹. Bien que le consultant ait agi selon les instructions de l’avocat, le tribunal conclut que le rôle d’Ernst & Young était accessoire par rapport aux conseils juridiques fournis et qu’il n’était pas indispensable à la relation avocat-client¹².

Le privilège relatif au litige

Au Canada, le privilège relatif au litige peut s’appliquer aux enquêtes internes en plus ou au lieu du secret professionnel de l’avocat. Comme le confirme l’arrêt FirstEnergy, la question fondamentale est celle de savoir si un litige était raisonnablement prévisible au moment où les documents ont été créés. Toutefois, ce critère ne protège pas automatiquement l’intégralité d’une enquête. Les tribunaux évaluent le privilège pour chaque document et exigent que chaque élément ait pour principal objectif la préparation du litige¹³.

De surcroît, le privilège relatif au litige peut s’appliquer même si le produit du travail est utilisé ultérieurement à d’autres fins¹⁴. Cela dit, si ces autres fins empêchent de déterminer si la préparation du litige était le principal objectif de la création des documents, la revendication de privilège peut être rejetée¹⁵.

Les cas les plus évidents sont généralement ceux où l’enquête a été initiée après le début du litige, car la prévisibilité des poursuites judiciaires est alors manifeste¹⁶. La situation est plus complexe lorsque le litige fait suite à une enquête déjà en cours. Dans de tels cas, les parties doivent fournir une preuve concrète – et non de simples affirmations – pour démontrer que le litige était raisonnablement prévisible dès le début¹⁷. En l’absence d’une telle preuve, les tribunaux peuvent refuser de maintenir le privilège.

La décision Huang v. Bank of Montreal illustre ce point. Bien qu’un conseiller juridique ait participé à l’enquête et que l’enquêteur ait affirmé qu’un litige était probable, le tribunal conclut qu’il n’y a pas de privilège relatif au litige¹⁸. Il estime qu’un courriel mentionnant un recours hiérarchique d’un client et un différend concernant un coffre-fort est insuffisant pour établir que le litige était l’objectif principal¹⁹. En outre, la suggestion du demandeur de retenir les services d’un avocat – faite à la banque six mois après le début de l’enquête – ne permet pas d’appuyer rétroactivement la revendication de privilège²⁰. Lorsqu’un litige prend naissance au cours d’une enquête interne, sa survenance peut étayer l’argument selon lequel le litige était raisonnablement prévisible au moment où l’enquête a commencé. Toutefois, il est peu probable que le simple fait que des poursuites aient été engagées protège, à lui seul, l’ensemble de l’enquête de manière rétroactive. Dans un tel cas, les tribunaux évaluent tout de même si le litige était l’objet principal de l’enquête dès le début de celle-ci, et le privilège relatif au litige ne s’appliquera pas si cet objet n’était pas raisonnablement prévisible.

Un dernier point à prendre en considération est le croisement du privilège relatif au litige et de l’obligation légale d’enquêter (par exemple, les enquêtes sur le harcèlement ou les accidents du travail prévues par les lois sur la santé et la sécurité au travail). Bien que la jurisprudence canadienne soit limitée sur cette question, la Cour d’appel de l’Alberta a statué que les obligations prévues par la loi n’entraînent pas automatiquement le rejet d’une revendication de privilège relatif au litige²¹. Les tribunaux doivent examiner chaque document séparément afin de déterminer si son objet principal était le respect des exigences légales, la préparation du litige ou un autre objectif²². Cela dit, il peut être plus difficile de revendiquer le privilège relatif au litige (ou le secret professionnel) dans de telles circonstances, surtout lorsque la loi exige que le rapport d’enquête soit communiqué aux parties ou aux organismes de réglementation compétents²³.

La renonciation

Au Canada, la question de savoir si la communication de renseignements provenant d’une enquête interne constitue une renonciation au privilège dépend à la fois de la nature de la communication et du destinataire. Comme aux États-Unis, la communication de renseignements à certains tiers – tel qu’un auditeur qui a l’obligation légale d’examiner les questions susceptibles de faire l’objet d’une enquête – n’entraîne pas automatiquement une renonciation au privilège à l’égard de tous les tiers²⁴.

Toutefois, la divulgation publique des détails d’une enquête peut constituer une renonciation, en particulier lorsque les renseignements communiqués vont au-delà de ce que la loi exige. Dans l’affaire BlackRock, le tribunal conclut que Valeant a renoncé aux privilèges en publiant des renseignements détaillés et précis sur son enquête interne dans des communiqués de presse²⁵. La tentative de la société de s’appuyer sur ses obligations d’information prévues par la loi a échoué, car ces obligations n’exigeaient pas le niveau de détail divulgué²⁶. À l’opposé, dans l’affaire Aphria, la cour conclut que le privilège a été maintenu parce que la société n’avait divulgué que l’information qui était strictement exigée par la loi²⁷.

À notre connaissance, aucun tribunal canadien ne s’est encore directement penché sur la question de savoir si les conclusions d’une enquête interne sont, en soi, des renseignements qui sortent du champ d’application des privilèges, comme l’a fait la Cour d’appel du sixième circuit dans l’affaire FirstEnergy.

Une renonciation peut également avoir lieu dans le cadre d’un litige ou d’une procédure réglementaire. Devant le tribunal, un privilège peut être perdu si une partie s’appuie sur un avis juridique d’enquête pour présenter ou défendre un aspect important de sa demande²⁸. De même, la communication des résultats d’une enquête à un organisme de réglementation peut constituer une renonciation, en particulier lorsqu’elle n’était pas obligatoire et que l’information transmise va au-delà de ce qui était strictement nécessaire²⁹. Notons que certaines lois prévoient des protections qui empêchent de conclure à une renonciation. Par exemple, la Loi sur les banques permet aux banques de communiquer volontairement au Bureau du surintendant des institutions financières des renseignements privilégiés sans que cela constitue une renonciation aux privilèges³⁰. De plus, certaines lois en matière de preuve permettent l’échange de renseignements confidentiels entre les organismes du secteur public sans entraîner une renonciation aux privilèges³¹.

Points à retenir

Fondées sur la jurisprudence canadienne, les stratégies pratiques suivantes vous aideront à structurer vos enquêtes internes de manière à maximiser les chances de maintenir les privilèges :

• Retenir les services d’un avocat pour la prestation de conseils juridiques – pas seulement pour l’établissement des faits. Si des avocats mènent l’enquête, assurez-vous qu’ils sont engagés pour fournir un avis juridique en leur qualité de professionnels. Le simple fait de faire appel à un avocat n’est pas suffisant. Il faut clairement définir l’étendue du mandat dans l’entente de services pour démontrer le rôle de conseiller juridique³².
• Consigner les raisons pour lesquelles un litige est prévisible. Lorsqu’une enquête est ouverte en réponse à un litige éventuel, consignez les raisons pour lesquelles vous anticipez un litige et conservez toutes les preuves à l’appui. Si une obligation légale d’enquêter s’applique en parallèle, distinguez les documents qui ont été créés en vue du litige de ceux qui ont été préparés uniquement pour se conformer à la réglementation.
• Ne communiquer que l’information exigée par la loi. Si la loi exige la communication de renseignements relatifs à l’enquête, assurez-vous de ne communiquer que les renseignements minimaux nécessaires. Évitez les divulgations publiques ou volontaires qui vont au-delà de ce qui est prescrit, car elles pourraient constituer une renonciation aux privilèges.
• Redoubler de prudence lorsque des tiers sont engagés. Si des consultants ou des enquêteurs externes sont embauchés, déterminez s’ils agissent comme des intermédiaires essentiels entre l’avocat et le client. Il est plus probable que les privilèges s’appliquent si les tiers font partie intégrante de la prestation de conseils juridiques, plutôt que s’ils ne font que recueillir ou transmettre des renseignements.
• Éviter de faire référence à des documents privilégiés dans le cadre d’un litige ou d’une procédure réglementaire. Invoquer des résultats d’enquête ou des avis juridiques pour étayer une demande ou une défense peut constituer une renonciation. De même, la communication volontaire de conclusions aux organismes de réglementation – si elle n’est pas exigée ou protégée d’une autre manière – peut compromettre les privilèges.
• Conserver des documents clairs sur l’objectif et le processus. Les tribunaux déterminent si un privilège est applicable pour chaque document. La conservation de documents détaillés sur la raison pour laquelle chaque document a été créé et la manière dont il a été créé peut aider à justifier les revendications de privilège en cas de contestation.
• Former les équipes internes sur les risques liés aux privilèges. Assurez-vous que les personnes qui participent aux enquêtes comprennent le fonctionnement des privilèges et l’importance de maintenir la confidentialité, surtout lors de la communication interne ou externe des conclusions d’une enquête.