Assurer la progression de la résolution des différends malgré la pandémie de COVID-19 : l’option de l’arbitrage

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Dans la foulée de la COVID-19 et des mesures de distanciation physique (sociale) mises en œuvre pour lutter contre la pandémie, les tribunaux ont été obligés de réduire leurs activités. Alors que certaines audiences urgentes se déroulent virtuellement et que certains tribunaux augmentent la disponibilité des audiences virtuelles, de nombreuses auditions ont été reportées pour le moment. Certains tribunaux encouragent les avocats et le public à utiliser des modes alternatifs de règlement des différends afin de réduire les retards causés par la suspension des activités des tribunaux et de réduire l’arriéré judiciaire lors du retour à la normale¹. L’une des options possibles est l’arbitrage, qui peut représenter une solution complète ou partielle lorsque toutes les parties à un litige en cours devant un tribunal souhaitent faire avancer la résolution du différend. Ce mode de règlement permet aux parties de concevoir un processus de résolution adapté à leur situation particulière et conforme aux exigences de distanciation physique grâce à l’utilisation de la technologie d’audience virtuelle et des plateformes de partage de documents.

Par ailleurs, les parties qui ne souhaitent pas soumettre l’ensemble de leur différend à l’arbitrage peuvent recourir à des mécanismes d’arbitrage pour assurer la progression partielle de leur litige pendant que le fonctionnement des tribunaux est ralenti en raison de la pandémie. Il est possible d’adapter une convention d’arbitrage pour qu’elle se limite à certains éléments du différend, comme le traitement des demandes de communication préalable ou l’obtention d’une décision définitive concernant une question préliminaire.

Avantages de l’arbitrage dans le contexte de la pandémie de COVID-19

Dans le contexte actuel, en raison de la souplesse qui lui est inhérente, l’arbitrage peut favoriser une manière plus efficace de faire progresser la résolution des différends, laquelle pourrait être plus difficile à adopter dans le cadre de procédures devant les tribunaux. Les principales institutions et centres d’arbitrage ont déjà annoncé leur intention de faire avancer le règlement des différends dont ils sont déjà saisis pendant la pandémie.

Voici quelques avantages de l’arbitrage dans la situation de crise actuelle.

• Audiences virtuelles. Les parties peuvent adapter l’arbitrage de sorte que toutes les audiences se déroulent à l’aide de plateformes technologiques d’audience virtuelle. Un certain nombre d’institutions et de centres d’arbitrage ont l’expérience de l’administration de processus virtuels et connaissent les technologies mieux que les tribunaux.
• Des calendriers sur mesure. Dans leur convention d’arbitrage ou dans une ordonnance procédurale de l’arbitre, les parties peuvent fixer des délais appropriés pour toutes les étapes de la résolution de leurs différends, y compris un calendrier d’audience et un délai pour le prononcé d’un jugement définitif. Cette option peut s’avérer intéressante étant donné l’incertitude quant à la date de reprise par les tribunaux de leurs activités judiciaires normales.
• Processus entièrement numérique. La convention d’arbitrage ou l’ordonnance procédurale peut préciser que tous les échanges de documents, d’éléments de preuve et d’arguments écrits se font par voie électronique, sans qu’il soit nécessaire de fournir des copies papier à l’arbitre ou à l’autre partie. Le dépôt électronique des documents est déjà pratique courante dans de nombreux arbitrages commerciaux.
• Mesures de réparation personnalisées. Les parties peuvent préciser les types de réparations qui pourraient être accordées par l’arbitre, par exemple des dommages-intérêts, des exécutions en nature, des injonctions et d’autres redressements reconnus en equity².
• Souplesse. Les parties choisissent souvent l’arbitrage en raison de sa nature confidentielle et des droits d’appel restreints. Ce mode de règlement souple permet aux parties de concevoir un processus et des procédures qui sont adaptés à leur situation et à leur différend. Si les parties préfèrent conserver certains aspects du processus judiciaire, elles peuvent généralement les intégrer dans une convention d’arbitrage. Par exemple, il est possible de conserver des droits d’appel lors de certains types d’arbitrage ou de préciser que l’arbitre doit être un ancien juge.

Faire passer l’ensemble d’un différend en arbitrage en délaissant le tribunal

Si la suspension de certaines activités judiciaires se poursuit en raison de la pandémie, certaines parties pourraient conclure une convention d’arbitrage qui prévoit que le différend sera résolu par cette voie, à condition que toutes les parties y consentent et que le différend soit arbitrable. Outre les dispositions habituelles figurant dans une convention d’arbitrage (notamment celles indiquant le lieu de l’arbitrage, les règles applicables et la procédure de nomination d’un arbitre ou d’un tribunal arbitral), la convention d’arbitrage doit : 1) prévoir l’abandon de la procédure judiciaire sans frais; 2) préciser l’utilisation qui sera faite des étapes déjà réalisées lors de la procédure judiciaire; 3) énoncer les étapes et les délais de procédure qui s’appliquent aux étapes restantes dans le cadre du différend; et 4) préciser que les audiences peuvent avoir lieu par le biais de la technologie virtuelle.

Soumettre une partie d’un différend à l’arbitrage

Même si les parties souhaitent que leur litige soit finalement tranché par un tribunal, l’arbitrage représente une option intéressante pour faire avancer une partie d’un différend pendant que le fonctionnement du système judiciaire est affecté par la COVID-19.

Pour ce faire, les parties peuvent recourir à l’arbitrage pour une demande précise dans le cadre d’un différend soumis à un tribunal. Par exemple, les parties pourraient convenir d’arbitrer une demande concernant la portée de la divulgation documentaire, qui aurait autrement été présentée au tribunal, ou concernant la pertinence du refus d’une question pendant un interrogatoire préalable. Le traitement de ces demandes permettrait qu’une action suive son cours pendant les étapes préliminaires et ne soit pas retardée en cette époque sans précédent. Les parties peuvent conclure une convention d’arbitrage sur mesure distincte, qui définit le mandat et les pouvoirs limités de l’arbitre, ainsi que tout droit en matière d’appel.

Une autre option consiste à arbitrer une question de fond spécifique dans le cadre d’un différend, comme une question préliminaire ou précise qu’il est possible de trancher efficacement dans un premier temps, le reste du différend devant faire l’objet d’une décision ultérieurement.

Conclusion

Étant donné la réduction des activités judiciaires visant à protéger les usagers des tribunaux pendant la pandémie, les parties devraient sérieusement envisager l’arbitrage à titre de solution pour faire avancer la résolution de leurs différends. Grâce à sa souplesse inhérente, l’arbitrage peut aider les parties à relever les défis liés au processus de règlement des différends en cette période de pandémie de COVID-19.

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¹ Le 31 mars 2020, la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a publié une déclaration encourageant les parties à utiliser des modes alternatifs de règlement des différends pendant la suspension de ses activités. La Cour traitera désormais également les ordonnances sur consentement, y compris celles visant à faire appliquer les sentences arbitrales, par courrier électronique ou par télécopie.

² Voir, par exemple, la Loi de 1991 sur l’arbitrage de l’Ontario, L.O. 1991, chap. 17, art. 31.