Vos activités et vos services sont-ils essentiels? – La COVID‑19 et les décrets de fermeture des entreprises au Canada

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Alors que la crise liée au coronavirus s’intensifie, le paysage réglementaire et commercial poursuit son évolution rapide. Les provinces de l’Ontario et du Québec ont maintenant ordonné la fermeture obligatoire de tous les lieux de travail non essentiels au sein de leur territoire. À un seul jour d’avis, les entreprises doivent déterminer si leurs activités sont considérées comme étant un service essentiel et évaluer les conséquences de cette détermination. Aux États-Unis, certains États ont mis en œuvre des restrictions similaires. Les conseils d’administration et les équipes de direction doivent s’adapter et prendre des décisions stratégiques dans des circonstances sans précédent.

Ce que vous devez savoir

• Ordre de fermer les entreprises en Ontario et au Québec. Les gouvernements de l’Ontario et du Québec ont émis des décrets similaires ordonnant la fermeture de tous les lieux de travail « non essentiels » (Ontario) ou « non prioritaires » (Québec) pendant deux semaines en Ontario et trois semaines au Québec (avec possibilité de prolongation).
• Le travail à distance et le commerce en ligne sont autorisés. Le télétravail et le commerce en ligne sont permis pour toutes les entreprises.
• Les services essentiels / prioritaires peuvent poursuivre leurs activités. Les services essentiels / prioritaires peuvent maintenir les chaînes d’approvisionnement et assurer l’accès aux produits de première nécessité. La liste des services essentiels / prioritaires est publiée sur les sites Web des provinces de l’Ontario et du Québec, mais il existe certaines différences importantes entre les deux provinces. La liste des lieux de travail essentiels / prioritaires est longue. De multiples entreprises qui ne sont pas généralement considérées comme étant « essentielles » sont autorisées à poursuivre leurs activités. Au Québec, la poursuite des activités de certaines entreprises semble être obligatoire (voir notre liste comparative plus bas).
• Modifications des listes de services autorisés. Les deux gouvernements collaborent en temps réel pour dresser et actualiser les listes de lieux de travail qui ne sont pas tenus de fermer. Plusieurs ajouts ont déjà été faits à la liste pour le Québec depuis sa publication. Il est possible que d’autres services ou activités s’ajoutent.
• Demandes de renseignements et contestations. Les gouvernements ont indiqué qu’ils mettront en place aujourd’hui un forum pour les demandes de renseignements. La disponibilité et le fonctionnement de ces mécanismes ne seront clairs que lorsque ceux-ci seront établis et mis en œuvre. Lorsque les entreprises ne sont pas d’accord avec une décision relative à la désignation d’un service ou d’une activité, les recours juridiques peuvent s’avérer peu réalistes dans le contexte actuel. Les organisations qui ne se conforment pas aux ordonnances de fermeture s’exposent à des sanctions.
• Conséquences pour votre organisation. Les entreprises qui font face à une ordonnance de fermeture doivent rapidement évaluer les diverses répercussions sur leurs activités, notamment pour leur main-d’œuvre, la continuité des activités, les questions financières, de liquidité et d’information occasionnelle, l’exécution des obligations contractuelles, le risque de contrepartie, les allégations de force majeure, les litiges et les risques pour la réputation, tout en tentant d’atténuer ces conséquences et de comprendre les mesures de soutien économique et d’assouplissement offertes par les gouvernements, les prêteurs et les autres créanciers.

Aperçu des mesures gouvernementales en vigueur

Déclarations de situation d’urgence et ordonnances de distanciation sociale

Un nombre important (et croissant) d’ordonnances ont été émises par les provinces et territoires dans la foulée de l’épidémie de COVID-19. La plupart des provinces ont décrété l’« état d’urgence », tandis que d’autres ont déclaré un « état d’urgence sanitaire » en vertu de leurs lois respectives. Plusieurs provinces ont interdit les grands rassemblements et émis des ordonnances de « distanciation sociale ». Certaines ont émis des décrets de fermeture des entreprises.

On constate une augmentation des mesures d’application visant à garantir le respect des lois et règlements. Le non-respect de ces ordonnances entraîne généralement des amendes (allant de 100 $ à 25 000 $, selon le territoire) et, dans certains cas, des peines d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à six mois ou un an. L’Ontario prévoit l’imposition des peines les plus sévères : le non-respect des décrets d’urgence est passible d’une amende maximale de 10 000 000 $ dans le cas d’une société et de 500 000 $ dans le cas d’un administrateur ou d’un dirigeant de société.

Ordre de fermer les entreprises en Ontario et au Québec

Le 23 mars 2020, les gouvernements de l’Ontario et du Québec ont annoncé qu’ils ordonneront la fermeture obligatoire de tous les « lieux de travail non essentiels » (« non prioritaires » au Québec) au plus tard le 24 mars à minuit. Ces décrets seront en vigueur pendant 14 jours en Ontario et 21 jours au Québec, avec la possibilité de prolonger les ordonnances en fonction de l’évolution de la situation.

• Les ordonnances prévoient que les services essentiels / prioritaires peuvent poursuivre leurs activités afin de maintenir les chaînes d’approvisionnement et de garantir à la population de l’Ontario et du Québec l’accès aux denrées alimentaires, aux médicaments et à d’autres produits essentiels. Plusieurs ajouts ont déjà été faits à la liste pour le Québec depuis sa publication.
• Le 23 mars, les gouvernements ont publié sur leur site Web respectif les listes de services essentiels / prioritaires, qui pourraient être mises à jour au fil de l’évolution de la situation.
• Au Québec, le maintien des activités de certaines entreprises semble obligatoire, plutôt que simplement autorisé.
• Dans les deux provinces, le télétravail et le commerce en ligne sont autorisés en tout temps, et ce, pour toutes les entreprises.
• Les gouvernements mettront en place des services téléphoniques et des sites Web pour les demandes de renseignements.
• Au Québec, si une organisation croit que son activité non répertoriée dans les listes est prioritaire, cette organisation peut demander la désignation comme entreprise prioritaire.

Vous trouverez plus bas un résumé des services essentiels / prioritaires, selon les listes publiées sur les sites Web des gouvernements de l’Ontario et du Québec¹. Les organisations doivent consulter les listes gouvernementales en vigueur au sein de chaque territoire pour déterminer si l’ensemble de leurs activités ou certains segments seulement sont visés par les ordonnances. Compte tenu des modifications déjà apportées aux listes, ainsi que des définitions et des exceptions détaillées qui y figurent, il est essentiel de consulter directement les listes.

Fermeture de certaines entreprises dans d’autres territoires

Certaines provinces ont mis en œuvre des mesures de fermeture se limitant à certaines entreprises. Le Nouveau-Brunswick a ordonné que tous les commerces de détail cessent leurs activités, mais a prévu des exceptions pour les fournisseurs de produits jugés essentiels (principalement les pharmacies et les épiceries). L’Île-du-Prince-Édouard a récemment annoncé que seuls les services du secteur public qui sont jugés « essentiels » sont maintenus.

Contrôles aux frontières internes au Canada

Le gouvernement fédéral met en place des mesures de contrôles frontaliers de plus en plus strictes. En ce qui concerne les contrôles récemment imposés aux frontières entre les États-Unis et le Canada, les autorités frontalières autorisent le « commerce » au sens large, tout en restreignant les voyages de loisirs et le tourisme. À ce jour, le commerce transfrontalier ne se limite pas aux échanges et aux services « essentiels ». Au Canada, les Territoires du Nord-Ouest et le Nunavut ont mis en place des contrôles frontaliers qui restreignent les déplacements terrestres et aériens vers leurs territoires, tout en autorisant certains services essentiels et certaines catégories de travailleurs temporaires.

Restrictions locales

Les administrations municipales ont le pouvoir d’émettre des décrets similaires, mais il n’existe aucun répertoire central des ordonnances municipales, qu’il faudrait analyser dans le contexte de chaque municipalité. Les ordonnances municipales, lorsqu’elles sont invoquées, sont souvent éclipsées par des exigences provinciales plus strictes. À titre d’exemple, le maire de Vancouver, Kennedy Stewart, et le maire de Toronto, John Tory, ont décrété l’état d’urgence dans leur ville, le 19 mars et le 23 mars respectivement.

Quels sont les services « essentiels »?

Au sein de nombreuses organisations, il existe un chevauchement des activités commerciales et des services. Ainsi, certains segments d’une entreprise sont tenus de cesser leurs activités en vertu des récentes ordonnances de fermeture et d’autres non. Ce contexte peut induire une certaine confusion et s’avérer complexe au moment de distinguer les entreprises et les travailleurs qui fournissent souvent des services dans les deux catégories. Lorsqu’une organisation est autorisée à rester ouverte parce qu’elle relève d’une ou de plusieurs des catégories de la liste des services essentiels, il convient d’évaluer s’il est raisonnable ou possible de cesser une partie de ses activités, mais pas la totalité, et si une telle fermeture partielle respecterait l’objectif sous-jacent des ordonnances de fermeture.

Il est important de faire la distinction entre un « service essentiel » aux fins des ordonnances de fermeture des entreprises (qui autorisent le fonctionnement d’un large éventail d’organisations) et d’autres désignations de services essentiels, plus étroites, en vertu d’autres législations ou décrets gouvernementaux. Dans ce dernier contexte, la désignation à titre de « service essentiel » peut entraîner la responsabilité d’assurer la disponibilité de ces services; il est possible que les entreprises n’aient pas le droit de refuser ou de limiter les services. Par exemple, l’Ontario a récemment émis un décret temporaire visant le secteur de la santé, qui a eu pour effet de déroger aux dispositions des conventions collectives applicables au personnel hospitalier. Si la Loi sur les mesures d’urgence fédérale est invoquée (c’est-à-dire lors d’une déclaration de sinistre), le gouvernement fédéral est alors habilité à faire intervenir des travailleurs qualifiés pour fournir des services essentiels. Il faut également prévoir des contestations et des conflits de travail dans l’éventualité où les travailleurs ne veulent pas fournir ces services (par exemple, s’ils estiment que leur propre santé et leur bien-être ne sont pas suffisamment protégés).

Précisions et litiges concernant la nature « essentielle » d’un service

De nombreux gouvernements offrent aux organisations la possibilité de demander des éclaircissements sur la désignation des « services essentiels ». Les gouvernements de l’Ontario et du Québec ont indiqué qu’ils mettront en place un mécanisme et des ressources pour les demandes de renseignements concernant leurs ordonnances de fermeture des entreprises. Le gouvernement du Québec a déjà fait plusieurs ajouts à sa liste de « services prioritaires ». Les deux gouvernements remplissent leur rôle « en temps réel », et il existe peut-être des possibilités de communiquer avec les administrations par les voies appropriées pour recommander des changements aux décrets de fermeture.

Certaines lois autorisent expressément les entreprises et les particuliers visés par une ordonnance à demander une révision administrative, directement à l’administration qui a émis l’ordonnance. Dans certains territoires, il n’existe aucune disposition équivalente prévoyant la révision administrative d’une décision. Rien n’interdit à une partie concernée de demander une révision, même si la loi ne contient pas de mécanisme précis l’autorisant. Cependant, il est peu probable que cette demande de révision soit traitée rapidement, en raison de la conjoncture politique.

Il est possible de contester ces ordonnances devant les tribunaux, mais ceux-ci ont cessé leurs activités et ne traitent que les affaires urgentes. Ainsi, les probabilités de succès sont faibles, compte tenu du pouvoir discrétionnaire accordé aux autorités de la santé publique et aux élus en situation d’urgence.

Santé et sécurité

Les entreprises sont avant tout soucieuses de protéger la santé et la sécurité de leurs travailleurs dans ce contexte très évolutif. En vertu de la législation provinciale sur la santé et la sécurité au travail, les employeurs ont l’obligation de veiller à ce que le milieu de travail réponde à certaines exigences en matière de santé et de sécurité et sont tenus de signaler tous les accidents qui se produisent sur le lieu de travail. Dans la plupart des provinces et territoires du Canada, la législation applicable en matière de santé et de sécurité au travail accorde au travailleur le droit de refuser un travail qu’il estime dangereux pour lui-même ou pour un autre travailleur.

Les risques relatifs à la COVID-19 peuvent donner lieu à des réclamations de la part des employés lorsque ceux qui continuent de travailler ne considèrent pas leur lieu de travail comme étant sûr. Les gouvernements ont clairement souligné que, pour les services essentiels, il convient d’assurer la distanciation sociale, le nettoyage et les pratiques de travail sécuritaires. Le recoupement entre les employés qui doivent travailler et ceux qui estiment que leur propre sécurité et leur bien-être sont menacés peut créer des dilemmes juridiques et moraux uniques pour les organisations.

Considérations organisationnelles

Les organisations qui doivent composer avec une fermeture (qu’elle soit obligatoire ou volontaire) doivent rapidement évaluer les diverses répercussions sur leurs activités, ainsi que les mesures d’atténuation disponibles (consultez notre bulletin sur les questions incontournables pour les conseils d’administration et la direction ici [en anglais]). Voici quelques éléments :

• les répercussions sur la main-d’œuvre, la possibilité pour les employés de continuer à travailler à distance et par le télécommerce, la nécessité d’envisager des mises à pied ou d’autres mesures de réduction des coûts et de préservation du capital (consultez ici nos plus récentes mises à jour sur les questions d’emploi au Canada concernant la COVID-19 [en anglais]);
• les mesures visant à créer un environnement de travail sûr et les communications avec les employés concernant la sécurité et les pratiques en milieu de travail pour ceux affectés aux services essentiels, ainsi qu’une lettre fournie par l’organisation aux employés, afin de confirmer leur statut de fournisseur de services essentiels pour répondre à toute demande d’identification par les autorités;
• les répercussions financières pour l’organisation, les problèmes de liquidité, les plans de continuité des activités, ainsi que les mesures de soutien économique et d’assouplissement éventuelles proposées par les gouvernements, les propriétaires, les prêteurs et les autres créanciers (consultez notre bulletin sur les questions incontournables [en anglais] pour en savoir plus);
• l’exécution des obligations contractuelles, la volonté des parties de négocier une solution mutuellement acceptable, la possibilité de faire valoir la force majeure, la relation générale entre les parties contractantes, les litiges éventuels et les risques pour la réputation (consultez notre bulletin sur les considérations relatives à la COVID-19 touchant les fusions et les acquisitions ici [en anglais]);
• les enjeux d’information occasionnelle pour les sociétés ouvertes;
• les risques liés à la non-conformité aux exigences et aux ordonnances réglementaires, ainsi que les mesures d’assouplissement proposées par les organismes de réglementation;
• la disponibilité d’une assurance couvrant les pertes d’exploitation et d’autres mesures d’atténuation;
• la disponibilité des programmes d’aide gouvernementaux.

Les conseils d’administration et les équipes de direction doivent demeurer à l’affût de l’évolution des exigences réglementaires, continuer à évaluer les répercussions et les risques connexes, et prendre des décisions stratégiques en temps réel.

Sommaire des organisations essentielles / prioritaires – Ontario et Québec

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¹ Ce sommaire ne présente pas toutes les catégories; pour une liste complète des entreprises et des services essentiels / prioritaires, visitez les sites Web des gouvernements de l’Ontario et du Québec.

² « Toronto’s mayor declares state of emergency amid COVID-19 pandemic » (en anglais), CBC News.