La CSC statue sur le seuil requis pour intenter une action fondée sur le régime de responsabilité sur le marché secondaire

Le 17 avril 2015, la Cour suprême du Canada (CSC) a rendu sa décision dans Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada Inc.¹, confirmant que le critère de l’existence d’une « possibilité raisonnable » que le demandeur ait gain de cause prévu à l’article 225.4 de la Loi sur les valeurs mobilières (LVM)² pour intenter une action sous le nouveau régime statutaire québécois de responsabilité sur le marché secondaire et le critère d’autorisation sous les régimes similaires dans l’ensemble du Canada exige la présentation d’éléments de preuve crédibles démontrant une possibilité raisonnable que le demandeur ait gain de cause.

La CSC a accueilli l’appel de Theratechnologies Inc. (Thera) à l’unanimité. Bien que la CSC ait convenu avec la Cour d’appel du Québec (CAQ) que le mécanisme de filtrage prévu à l’article 225.4 LVM exigeait plus qu’une simple possibilité d’avoir gain de cause, elle n’a pas partagé sa conclusion selon laquelle il avait été satisfait à ce critère en l’espèce. Selon la CSC, la preuve ne permettait pas de conclure de manière crédible qu’un changement important ait donné naissance à des obligations d’information en vertu de l’article 73 LVM et, par conséquent, le critère d’autorisation n’était pas rencontré.

Contexte

Dans le cadre de l’examen d’une demande d’approbation de soumissions pour la nouvelle drogue de Thera, la tésamoréline, la Food and Drug Administration (FDA) des États-Unis a soulevé des questions concernant certains risques d’effets secondaires reliés au médicament. Des entreprises de cotation boursière dont Bloomberg, Dow Jones et Thomson Reuters ont publié de l’information concernant ces questions de la FDA, mais Thera elle-même n’a pas divulgué d’information à cet égard. Le jour même où ces informations ont été publiées, et sur la base de cette information, la demanderesse a vendu ses actions de Thera, à perte. Le prix de l’action de Thera a également chuté de 58 % cette même journée. Deux jours plus tard, lors d’une séance publique, le comité consultatif de la FDA a voté à l’unanimité pour l’approbation de la tésamoréline. Thera a publié un communiqué de presse concernant ce développement et le prix de l’action s’est rétabli.

La demanderesse a déposé une requête pour autorisation d’une action en vertu de l’article 225.4 LVM et pour autorisation d’un recours collectif. Le requérant allègue qu’en violation des dispositions de la LVM, Thera a failli à son obligation de divulguer un changement important, en l’occurrence les questions soulevées par la FDA avant l’approbation de la tésamoréline. Le juge de première instance a autorisé l’action de la demanderesse en vertu de l’article 225.4 LVM et a autorisé le recours collectif. Thera en a appelé de la décision quant à l’autorisation de l’action en vertu de l’article 225.4 LVM et la CAQ a confirmé le jugement autorisant le requérant d’intenter un recours collectif contre Thera en vertu de l’article 225.4 LVM.

Le critère d’une « possibilité raisonnable »

L’article 225.4 LVM. établit deux critères pour l’autorisation d’une action en dommages sous le nouveau régime de responsabilité sur le marché secondaire de la LVM : l’action doit être intentée de bonne foi et la demanderesse doit démontrer qu’il existe une possibilité raisonnable qu’il ait gain de cause. La CSC a conclu que le fait que l’action ait été intentée de bonne foi n’était pas contesté en l’espèce, de sorte que le pourvoi portait sur l’interprétation du critère de l’existence d’une possibilité raisonnable que la demanderesse ait gain de cause.

La CSC a examiné l’historique et les objectifs du mécanisme d’autorisation prévu à l’article 225.4 LVM et a conclu que cette disposition découle des efforts déployés dans l’ensemble du Canada pour que les investisseurs puissent disposer d’un recours valable et plus accessible. Avant l’adoption des régimes statutaires de responsabilité sur le marché secondaire, les investisseurs au Québec devaient s’acquitter du lourd fardeau de preuve prévu au régime de responsabilité civile général du Code civil du Québec, exigeant la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux. La démonstration du lien causal requis était particulièrement difficile dans un contexte de valeurs mobilières. Dans les provinces de common law, les investisseurs devaient invoquer le délit de déclaration inexacte faite par négligence dans le cadre de l’obligation d’information continue de l’émetteur, rendant les recours en contexte de marché secondaire inadaptés à la certification d’un recours collectif. Les nouveaux régimes statutaires prévoient une présomption que l’investisseur s’est appuyé sur la déclaration inexacte. Toutefois, afin de trouver un équilibre entre la garantie des droits des investisseurs à un recours valable et la volonté de mettre un frein aux poursuites opportunistes et coûteuses, le critère de l’existence d’une « possibilité raisonnable » d’avoir gain de cause a été adopté au Québec et dans l’ensemble du Canada.

La CSC a convenu avec la CAQ que le critère de la démonstration de l’existence d’une possibilité raisonnable d’avoir gain de cause aux termes de l’article 225.4 LVM est différent et plus exigeant que le critère d’autorisation général d’un recours collectif, mais est moins exigeant que la preuve par balance des probabilités. La CSC a toutefois maintenu que ce seuil doit être plus qu’un « dos d’âne » et que les tribunaux doivent entreprendre un examen raisonné de la preuve afin de s’assurer que l’action puisse être fondée. Cela exige de la demanderesse d’offrir une théorie de la cause plausible ainsi que certains éléments de preuve crédibles à l’appui de l’action proposée.

En l’espèce, la CSC a jugé que la demanderesse n’avait pas produit de preuve suffisante démontrant qu’il y avait une possibilité raisonnable qu’elle ait gain de cause. L’article 5.3 LVM prévoit que le changement important comporte deux éléments : il faut un changement dans l’activité, l’exploitation ou le capital de l’émetteur, et ce changement doit être important, c’est-à-dire qu’il doit être raisonnable de s’attendre à ce qu’il ait un effet appréciable sur le cours ou la valeur des titres de l’émetteur. La CSC a conclu que la preuve de la demanderesse ne permettait pas de conclure qu’il y avait eu un changement important. Par conséquent, il n’existe aucune possibilité raisonnable que la demanderesse ait gain de cause dans son action intentée en vertu de l’article 73 LVM.

Conclusion

La décision de la CSC sur l’interprétation du critère plus exigeant de l’article 225.4 LVM par rapport au critère général d’autorisation d’exercer un recours collectif prévu à l’article 1003 du Code de procédure civile n’est pas surprenante compte tenu du libellé différent utilisé dans la LVM. Toutefois, ce jugement est important en ce que, pour la première fois la CSC a interprété le critère d’une « possibilité raisonnable » prévu par les différentes lois sur les valeurs mobilières partout au Canada et a conclu que ce critère vise à établir un mécanisme de filtrage significatif dans le contexte de recours collectifs en valeurs mobilières.

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¹ 2015 RCS 18.

¹ RSQ, c V-1.1.