Making it rain: Supreme Court allows umbrella purchaser claims

On September 20, the Supreme Court of Canada issued its long-awaited decision in an important competition class action. Pioneer Corp. v. Godfrey (Godfrey) 2019 SCC 42, provides guidance on a number of issues that recur in these types of cases. Significantly, the case resolves an issue that judges in Ontario and British Columbia (including at the appellate level) had disagreed on: can “umbrella purchasers” be part of a class action for price fixing? An eight-member majority of the Supreme Court of Canada sided firmly with the plaintiffs and answered “yes”.

What you need to know

• The Supreme Court’s decision means that plaintiff classes involved in competition class actions are likely to become larger, increasing exposure for defendants.
• Going forward, it will also make assessing harm in these claims even more complex as they move toward trial, because another group of claimants will have to be considered in the damages analysis, and data may be needed from third parties to complete that analysis.

What are “umbrella purchasers”?

Plaintiffs in competition class actions usually seek damages from co-conspirators who are alleged to have agreed to fix the prices of their products, on behalf of both direct purchasers (those who bought the product directly from a defendant) and indirect purchasers (usually end-users, though there can be other intermediate purchasers in the supply chain). So-called umbrella purchasers are in a different category. Although they purchased the affected product from a non-conspirator, they allege that the conspiracy created a price “umbrella” allowing other firms to charge higher prices than they otherwise would have. Defendants have argued that these purchasers cannot maintain a cause of action against them, in part because recognizing such an action would lead to indeterminate liability.

The Godfrey case

The Godfrey case has had a long history. The action was started in September 2010, when the representative plaintiff sought to certify a class action on behalf of all British Columbia residents who purchased optical disc drives (ODDs) or ODD products (computers, video game consoles and external ODDs) between January 1, 2004 and January 1, 2010. The claim advances numerous causes of action including statutory and common law conspiracy claims alleging that the defendants fixed prices of ODDs.

The Supreme Court of British Columbia certified the class action in 2016, holding that umbrella purchasers could advance a cause of action under the Competition Act. On appeal, the British Columbia Court of Appeal agreed, reasoning that neither the spectre of indeterminate liability nor other concerns raised by the defendants provided a basis for denying umbrella purchaser claims. This conclusion was directly opposite to decisions from the Ontario Superior Court and Divisional Court in Shah v. LG Chem Ltd. (Shah) (where judges concluded that umbrella purchasers did not have a cause of action).¹ However, two months before the Supreme Court of Canada heard the Godfrey appeal in December 2018, the Ontario Court of Appeal allowed the plaintiff’s appeal in Shah and determined that umbrella purchasers do have a cause of action.

The Supreme Court of Canada held that recognizing umbrella purchasers claim would not risk exposing defendants to indeterminate liability for three main reasons:

• First, liability is limited by the class period and the specific products the prices of which are alleged to have been fixed. The umbrella effect (i.e., the entire market price increase) is an intended consequence of the cartel members’ conspiracy and, therefore, the intended results are pre-determined rather than indeterminate.
• Second, the Competition Act limits recovery by requiring umbrella purchasers to demonstrate they have suffered loss or damage “as a result of” the defendants’ conspiracy.
• Third, the criminal conspiracy provision of the Competition Act limits liability to those who specifically intend to agree to participate in the conspiracy.

The Godfrey decision also clarified certain other issues that have been the subject of debate among competition lawyers for several years:

• The Competition Act is not a “complete code” and therefore plaintiffs can seek remedies under section 36 of the Act, as well as through common law or equitable claims for conspiracy.
• Discoverability principles apply to competition claims when considering defences based on limitation periods.
• The standard required of a plaintiff expert’s proposed methodology for determining damages is that it be sufficiently “credible or plausible” to establish that loss reached the requisite purchaser level. This is a low standard, as it does not require that the methodology be capable of identifying particular class members who may have suffered damage from the alleged conduct.

Conclusion

As plaintiff classes involved in competition class actions are likely to become larger, assessing harm in these claims is expected to become even more complex as they move toward trial and the damages of another group of claimants is considered. Our Torys Quarterly article “What to expect in class action law in 2019” discussed the implications of the Godfrey case and its potential to expand the size of plaintiff classes involved in competition class actions.

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¹ See 2015 ONSC 6148 and 2017 ONSC 2586.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.