Supreme Court Rules Banks Liable for Cheque Fraud

In Teva Canada Ltd. v. TD Canada Trust (Teva) 2017 SCC 51¹ the majority of the Supreme Court of Canada overlooked the administrative fault of a corporate drawer of cheques in the allocation of cheque fraud losses. The Court allocated the losses to banks in which the defrauding drawer's employee deposited the cheques.

What You Need To Know

• A company which is fraudulently induced (or made) by its employee to prepare cheques to named payees (who are not owed by the company) may recover its loss from the bank in which the employee deposited the cheques.
• Liability of the bank is theorized on the conversion by it of cheques payable to payees' order to which the corporate drawer is entitled.
• Such entitlement does not exist and the conversion action would have been dismissed had cheque been payable to bearer or where the cheque is held to be payable to a "fictitious or non-existing person." Under Section 20(5) of the Bills of Exchange Act R.S.C. 1985, c. B-4.², such a cheque "may be treated as payable to bearer."
• However, the scope of this defence is quite narrow. Thus:
• a "fictitious" person is a real person to whom, in preparing the cheque, the drawer's 'guiding mind' does not intend to deliver it. A similar lack of intention by an employee perpetrating the fraud will not suffice; and
• while whether a person is "non-existing" is an objective fact, a cheque payable to a "non-existing" person, whose name is similar to that of a person known to the drawer, is effectively treated as payable to a "fictitious" person.

Background

Teva was the victim of a fraudulent cheque scheme implemented by one of its employees. The employee's scheme involved drafting false cheque requisition forms for business entities with similar or identical names to those of Teva's real customers, to whom no debt was owed. Based on the fraudulent forms, Teva's accounts payable department issued the cheques and mechanically applied the requisite signatures. The employee registered the payees' names as sole proprietorships and opened bank accounts at several banks and in total deposited 63 fraudulent cheques totaling $5,483,249.40, then eventually removed the funds.

In holding by a slim majority (5:4), in favour of Teva and against the banks where the cheques had been deposited, the Supreme Court followed its own precedent³ and was not persuaded by the voluminous academic criticism on that judgement. By overlooking the policy of loss avoidance or reduction, the Supreme Court majority effectively allocated the losses caused by fraud on a customer of one bank to another bank which has not dealt with the customer.

Analysis

The fact that in approving the cheques, the Teva acted contrary to its own internal approval policies or was otherwise negligent in issuing the cheques was held to be irrelevant for the allocation of loss.

Particularly, in allocating the loss to the collecting bank, the Court majority thought that policy was on its side.

The Court majority thus stated that banks are the more significant beneficiaries of the bills of exchange system. It is therefore appropriate, in certain circumstances, for them to bear risks and losses associated with that system. Conversely, in rationalizing their own approach, the dissenters noted it has the effect of allocating the loss on the party in the best position to detect and minimize such fraud, which is both effective and fair. Further, it would provide courts with a much simpler analytical framework.

They further criticized the decision as resulting in requiring prudent bank customers to shoulder losses caused by negligent ones.

Unfortunately, the dissenters failed to persuade the majority. Consequently, banks have reached the end of road in endeavouring to achieve a judge-made law which will implement effective and fair policies in the allocation of cheque fraud losses. Other than pursuing a legislative change, banks can only tighten up their customer contracts.

In defending drawer's actions, collecting banks could consider trying to construct fanciful subrogation to the drawee bank's contract rights, or even taking from it an assignment of rights towards the drawer. At this point the success of such route is questionable .

A correcting statute will put the law in Canada in a similar position to other jurisdictions and is badly needed. Perhaps this is an opportunity to address broader questions of loss allocation, particularly by introducing fault as an explicit factor in the allocation of cheque fraud losses.

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¹ See: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/16815/index.do

² See: https://www.canlii.org/en/ca/laws/stat/rsc-1985-c-b-4/latest/rsc-1985-c-b-4.html

³ See: Boma Manufacturing Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce, [1996] 3 S.C.R. 727

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.