La CSC statue sur le seuil requis pour intenter une action fondée sur le régime de responsabilité sur le marché secondaire

Le 17 avril 2015, la Cour suprême du Canada (CSC) a rendu sa décision dans Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada Inc.¹, confirmant que le critère de l’existence d’une « possibilité raisonnable » que le demandeur ait gain de cause prévu à l’article 225.4 de la Loi sur les valeurs mobilières (LVM)² pour intenter une action sous le nouveau régime statutaire québécois de responsabilité sur le marché secondaire et le critère d’autorisation sous les régimes similaires dans l’ensemble du Canada exige la présentation d’éléments de preuve crédibles démontrant une possibilité raisonnable que le demandeur ait gain de cause.

La CSC a accueilli l’appel de Theratechnologies Inc. (Thera) à l’unanimité. Bien que la CSC ait convenu avec la Cour d’appel du Québec (CAQ) que le mécanisme de filtrage prévu à l’article 225.4 LVM exigeait plus qu’une simple possibilité d’avoir gain de cause, elle n’a pas partagé sa conclusion selon laquelle il avait été satisfait à ce critère en l’espèce. Selon la CSC, la preuve ne permettait pas de conclure de manière crédible qu’un changement important ait donné naissance à des obligations d’information en vertu de l’article 73 LVM et, par conséquent, le critère d’autorisation n’était pas rencontré.

Contexte

Dans le cadre de l’examen d’une demande d’approbation de soumissions pour la nouvelle drogue de Thera, la tésamoréline, la Food and Drug Administration (FDA) des États-Unis a soulevé des questions concernant certains risques d’effets secondaires reliés au médicament. Des entreprises de cotation boursière dont Bloomberg, Dow Jones et Thomson Reuters ont publié de l’information concernant ces questions de la FDA, mais Thera elle-même n’a pas divulgué d’information à cet égard. Le jour même où ces informations ont été publiées, et sur la base de cette information, la demanderesse a vendu ses actions de Thera, à perte. Le prix de l’action de Thera a également chuté de 58 % cette même journée. Deux jours plus tard, lors d’une séance publique, le comité consultatif de la FDA a voté à l’unanimité pour l’approbation de la tésamoréline. Thera a publié un communiqué de presse concernant ce développement et le prix de l’action s’est rétabli.

La demanderesse a déposé une requête pour autorisation d’une action en vertu de l’article 225.4 LVM et pour autorisation d’un recours collectif. Le requérant allègue qu’en violation des dispositions de la LVM, Thera a failli à son obligation de divulguer un changement important, en l’occurrence les questions soulevées par la FDA avant l’approbation de la tésamoréline. Le juge de première instance a autorisé l’action de la demanderesse en vertu de l’article 225.4 LVM et a autorisé le recours collectif. Thera en a appelé de la décision quant à l’autorisation de l’action en vertu de l’article 225.4 LVM et la CAQ a confirmé le jugement autorisant le requérant d’intenter un recours collectif contre Thera en vertu de l’article 225.4 LVM.

Le critère d’une « possibilité raisonnable »

L’article 225.4 LVM. établit deux critères pour l’autorisation d’une action en dommages sous le nouveau régime de responsabilité sur le marché secondaire de la LVM : l’action doit être intentée de bonne foi et la demanderesse doit démontrer qu’il existe une possibilité raisonnable qu’il ait gain de cause. La CSC a conclu que le fait que l’action ait été intentée de bonne foi n’était pas contesté en l’espèce, de sorte que le pourvoi portait sur l’interprétation du critère de l’existence d’une possibilité raisonnable que la demanderesse ait gain de cause.

La CSC a examiné l’historique et les objectifs du mécanisme d’autorisation prévu à l’article 225.4 LVM et a conclu que cette disposition découle des efforts déployés dans l’ensemble du Canada pour que les investisseurs puissent disposer d’un recours valable et plus accessible. Avant l’adoption des régimes statutaires de responsabilité sur le marché secondaire, les investisseurs au Québec devaient s’acquitter du lourd fardeau de preuve prévu au régime de responsabilité civile général du Code civil du Québec, exigeant la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux. La démonstration du lien causal requis était particulièrement difficile dans un contexte de valeurs mobilières. Dans les provinces de common law, les investisseurs devaient invoquer le délit de déclaration inexacte faite par négligence dans le cadre de l’obligation d’information continue de l’émetteur, rendant les recours en contexte de marché secondaire inadaptés à la certification d’un recours collectif. Les nouveaux régimes statutaires prévoient une présomption que l’investisseur s’est appuyé sur la déclaration inexacte. Toutefois, afin de trouver un équilibre entre la garantie des droits des investisseurs à un recours valable et la volonté de mettre un frein aux poursuites opportunistes et coûteuses, le critère de l’existence d’une « possibilité raisonnable » d’avoir gain de cause a été adopté au Québec et dans l’ensemble du Canada.

La CSC a convenu avec la CAQ que le critère de la démonstration de l’existence d’une possibilité raisonnable d’avoir gain de cause aux termes de l’article 225.4 LVM est différent et plus exigeant que le critère d’autorisation général d’un recours collectif, mais est moins exigeant que la preuve par balance des probabilités. La CSC a toutefois maintenu que ce seuil doit être plus qu’un « dos d’âne » et que les tribunaux doivent entreprendre un examen raisonné de la preuve afin de s’assurer que l’action puisse être fondée. Cela exige de la demanderesse d’offrir une théorie de la cause plausible ainsi que certains éléments de preuve crédibles à l’appui de l’action proposée.

En l’espèce, la CSC a jugé que la demanderesse n’avait pas produit de preuve suffisante démontrant qu’il y avait une possibilité raisonnable qu’elle ait gain de cause. L’article 5.3 LVM prévoit que le changement important comporte deux éléments : il faut un changement dans l’activité, l’exploitation ou le capital de l’émetteur, et ce changement doit être important, c’est-à-dire qu’il doit être raisonnable de s’attendre à ce qu’il ait un effet appréciable sur le cours ou la valeur des titres de l’émetteur. La CSC a conclu que la preuve de la demanderesse ne permettait pas de conclure qu’il y avait eu un changement important. Par conséquent, il n’existe aucune possibilité raisonnable que la demanderesse ait gain de cause dans son action intentée en vertu de l’article 73 LVM.

Conclusion

La décision de la CSC sur l’interprétation du critère plus exigeant de l’article 225.4 LVM par rapport au critère général d’autorisation d’exercer un recours collectif prévu à l’article 1003 du Code de procédure civile n’est pas surprenante compte tenu du libellé différent utilisé dans la LVM. Toutefois, ce jugement est important en ce que, pour la première fois la CSC a interprété le critère d’une « possibilité raisonnable » prévu par les différentes lois sur les valeurs mobilières partout au Canada et a conclu que ce critère vise à établir un mécanisme de filtrage significatif dans le contexte de recours collectifs en valeurs mobilières.

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¹ 2015 RCS 18.

¹ RSQ, c V-1.1.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.