How do you conduct a workplace investigation involving a cross-border executive?

Speakers

Rebecca Wise (00:00:05)

Today we're talking about cross-border workplace investigations, which is an area that's coming up increasingly for us. Together, we'll walk through some of the legal and practical considerations that organizations should have in mind when dealing with a workplace investigation that involves employees or issues on both sides of the Canada-US border.

I will say that although we're focused today on the Canada-US issues, a lot of the guidance that we're providing today is equally applicable when you're dealing with other jurisdictions.

So, let's start at the top. Ally, what's driving this increase in internal investigations across borders?

Alexandra Lawrence (00:00:33)

So, a couple of things. First, organizations are doing business across more borders than ever with clients, operations, and partners in multiple provinces and states.

Relatedly, the workforce itself is dispersed. Many businesses have employees sitting in multiple jurisdictions, so almost any workplace investigation now has the potential to become a cross-border matter. And that's true whether you're dealing with a harassment complaint, a financial irregularity, or some other issue. The cross-border element surfaces quickly once you start identifying who's involved and where they're located.

Erica, what's the first complication that organizations tend to run into when faced with a cross-border investigation?

Erica Goldman (00:01:13)

So, often it's the governing law: figuring out which jurisdiction’s rules actually apply to the investigation. For example, let's say you have a senior executive who's based in Toronto, and a complaint comes in from someone on the team who's based in New York. Right away, you're asking, “Is this governed by Ontario law, US state law, federal law in the United States, or some combination of all of the above?” And the answer will impact everything from how you scope the investigation to what procedural protections might apply.

Rebecca, are there certain considerations that should be kept in mind when interviewing witnesses across borders?

Rebecca Wise (01:48:27)

Absolutely. Witness rights differ as between Canada and the United States. That includes different rules around recording interviews, whether a particular witness is entitled to have counsel present, what information needs to be disclosed at the outset or what notices need to be given to witnesses at the outset of an interview, and also what information needs to be shared with witnesses at the conclusion of the investigation.

I think the thing to keep in mind is that getting the process wrong in one jurisdiction can actually compromise the entirety of the investigation, so it is really important to have these issues in mind before you even speak to anybody.

Alexandra Lawrence (00:02:24)

And another issue to be mindful of is privilege.

The rules on what's protected differ between Canada and the United States, and so a document or a communication that is clearly privileged in Canada may not be privileged in the US, or vice versa. This means that privilege issues should be mapped from the start and before documents are shared or interviews are conducted.

Once privileged material has been disclosed in a jurisdiction that doesn't recognize the protection, it is very difficult to put that back in the box.

Erica Goldman (00:02:53)

And on the data side, moving employee information across the Canada-US border isn't always as easy as people assume. Canada's privacy rules impose restrictions on how personal information is collected, used, and transferred. And in the United States, you might be dealing with state-level privacy laws on top of the US federal requirements.

Although we're focused on the Canada-US cross-border nature investigations, I also should flag that if employee data is stored in a cloud system, for example, it could be sitting in a server in another jurisdiction entirely without anyone realizing it, so before you start pulling documents or accessing systems, you need to understand where the data lives and what rules apply to accessing it.

Rebecca Wise (03:35:11)

Those are really great points, and I think the key takeaway from today for organizations is that these issues need to be identified early, and it's really important to have a team that's working seamlessly on both sides of the border. Once an investigation is underway, you're often moving quite quickly, and it can be really difficult to course-correct mid-way through an investigation.

So again, just emphasizing the importance of thinking about these issues right from the get-go.

Thank you very much for watching.

Organizations are becoming increasingly multi-jurisdictional, meaning that any workplace investigation has the potential to become a cross-border issue. In this video, Rebecca Wise, Erica Goldman, and Ally Lawrence walk through some of the key legal and practical considerations for employers when conducting a workplace investigation, from witness rights and privilege issues to governing law. 

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Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.

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