Though dispute resolution might not be the first thing that comes to mind during contract negotiations, investing the time to articulate key concepts in your project agreement can protect against procedural headaches down the line. While arbitration and litigation are traditional and expected tactics for resolving project-related conflicts, interim non-binding adjudication—where project partners agree on a temporary ruling, with the intent to pursue the full issue later in court—can help expedite the build phase and bring a project to completion.
In this video, Alexandra Shelley and Shalom Cumbo-Steinmetz discuss how non-binding interim adjudication can help projects to stay on time and on budget.
Alexandra Shelley (00:05): Hello and welcome to our series on navigating project disputes.
Shalom Cumbo-Steinmetz (00:10): Today we're discussing forum selection for project disputes. In other words, who's going to decide your dispute and what's the process the parties are going to use?
Alexandra Shelley (00:21): We appreciate the dispute resolution is often not the highest priority topic at the time of contract negotiation, when optimism for a smooth, successful project is at an all-time high. But investing time upfront and articulating some key dispute resolution requirements in your agreement can protect against procedural headaches in the event a dispute arises, as they so often do.
There are two key considerations when selecting the forum for disputes arising under the project agreement and drafting the related dispute resolution provisions. First, the timing of the dispute and second, finality desired.
Shalom Cumbo-Steinmetz (01:00): So, beginning with timing. It's possible to have different dispute mechanisms for different stages in a project life cycle. For example, disputes that arise in the middle of construction often need to be resolved quickly. For this type of dispute, full blown litigation may not be appropriate. We often see parties agree to establish an interim dispute resolution board that can hand down quick decisions during the course of a project.
These rough justice dispute processes can provide much needed decisions on short timelines, while still preserving the party's right to continue to litigate the issues at the end of the project.
Alexandra Shelley (01:42): Another way interim dispute resolution allows the project to advance is by limiting the resources, both human and capital, needed to resolve the dispute, and instead allow the parties to focus their resources on completing the project, which tends to be in everybody's interest. Unlike a mid-project dispute, a claim that is discovered after the completion of the project during the operation period may be better suited to moving straight into more traditional dispute resolution. This is because delay of the project is no longer a concern, and human capital is at less of a premium.
Shalom Cumbo-Steinmetz (02:19): When negotiating the project agreement. You should consider which types of disputes make sense for interim adjudication. Factors to consider include the importance of expedited decisions, the importance of the issue, and of course, the amount of money at stake.
Alexandra Shelley (02:37): In addition to itemizing in the project agreement which disputes are appropriate for interim adjudication the parties interim adjudication resolution provisions should also set out three things. First, the decision maker should be identified whether that is a single individual with defined expertise, or a larger board of independent professionals that is established at the outset of the project. Second, the procedure and timing for submission and adjudication of the dispute should be specified.
This includes identifying whether the parties must attempt a resolution or mediation before submitting the dispute for adjudication. Third, the dispute resolution provisions should address the finality, or lack thereof, of the interim decision.
Shalom Cumbo-Steinmetz (03:24): So, on finality with interim adjudication, often the process is structured to quickly resolve claims during construction while preserving the party's right to fully litigate the issues from scratch in court or an arbitration. After the project is complete. That's a popular model. It's the one adopted in the Ontario Construction Act, but it's not the only model.
Alexandra Shelley (03:49): Exactly, Shalom. If the parties wish decisions with respect to certain issues or below certain monetary thresholds to be final, they can contract for that. In this case, a party would have to be satisfied with a final decision rendered in a summary fashion. For disputes where legal issues such as contractual interpretation feature heavily, parties may wish to have an interim, non-binding decision for the life of the construction of the project and the ability to have the decision adjudicated by a court or an arbitrator at some point following substantial completion. The same could be true for disputes with a higher monetary value.
Shalom Cumbo-Steinmetz (04:27): These are only some of the forum selection considerations the Torys project team can help you think through. While many of these strategic decisions can be made at the time of contract negotiation, there may be strategic opportunities to revisit the appropriate forum, including the availability of interim adjudication after a dispute arises.
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Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.
Développement de contre-mesures médicales au Canada
Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.
Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19
Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.
Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada
La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.
Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.
Prochaines étapes
Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.
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