It takes a village to build a village, and when it comes to major infrastructure projects the related aspects of building—expanding roadways, establishing work camps, and dealing with materials or labour shortages—can cause delays and overruns.
In this instalment of Navigating project disputes, Shalom Cumbo-Steinmetz and Morag McGreevey look at contract exclusion clauses, contractual notice requirements and contractor claims caps: three tools that can be drafted into a project agreement to help effectively control common pitfalls on major projects.
Morag McGreevey (00:05): Welcome back to Navigating Project Disputes. Our video series on project litigation. In this session, Shalom and I discuss three common damages issues, and how to control for them to develop a winning litigation strategy.
Shalom Cumbo-Steinmetz (00:19): It takes a village to build a village. And that's particularly true on big projects. The big infrastructure projects that are being built today: energy projects, transit projects, remote projects, these are all massive undertakings.
In addition to the construction and design related aspects. Contractors often need to work around existing infrastructure and not interrupted unduly. A minor logistical hiccup at the front end can have major ripple effects, and these come at a serious price tag.
Morag McGreevey (00:50): One of the main ways that parties try to define the scope of damages is through exclusion clauses. Frequent contract readers will be familiar with clauses that exclude indirect, consequential, and special losses. These clauses can be successful in limiting a party's damages. However, they don't necessarily reduce litigation. Legal terms like “consequential” and “special damages” have been given different meanings by different courts, which can prompt confusion and disagreement amongst parties.
Therefore, at the contract drafting stage, it's worth considering an inclusion rather than an exclusion clause. For example, the contract would state, “the only type of damage you can claim is the following”, and then list the specific types of losses the parties want to be able to make claims for.
Shalom Cumbo-Steinmetz (01:38): Even after the ink has dried in your contract. It's important to keep thinking about exclusion clauses. As a project progresses, if a party believes they have a developing claim, it's important very early on to determine are the costs that are being incurred actually eligible for compensation under the contract? Determining this point in real time can make a winning strategy for the eventual dispute. If lost profits are excluded damages, all efforts should be devoted to overcoming the cause of lost profit. And shifting costs to endeavors that qualify for compensation under the contract.
Morag McGreevey (02:12): Another way that parties seek to discipline claims is through strong contractual notice requirements. Because contractors are on the ground, they'll likely know long before an owner whether an event is likely to cause a claim for extra costs or extra work. Requiring a contractor to provide notice within a short period of time after discovering an issue helps to protect owners from runaway damages claims. This timely communication allows owners to determine whether intervention is necessary.
Shalom Cumbo-Steinmetz (02:43): These clauses can be a powerful defense if a case goes all the way to trial. However, our experience is in settlement negotiations they may be of limited value. If a notice clause is very strict, and the potential impact of the clause on the dispute may be so significant, the parties can't actually give it a meaningful discount factor in settlement negotiations.
A more effective notice clause is one that enforces a contractor to give timely notice but does not impose draconian consequences for minor delays. Clauses like these, which are more balanced, are more likely to be enforceable and create a more meaningful risk for the contractor, both in settlement and at a trial.
Morag McGreevey (03:22): Another common issue is project agreements with no damages cap. It may not be possible to negotiate a damages cap during the construction phase. The variability of potential impacts is too uncertain that contractors may simply refuse to accept caps when a project is being built.
Shalom Cumbo-Steinmetz (03:41): The same is not true during the operation and maintenance phase of a project, where the risks are more easily identified. We have seen caps on lost revenues effectively used to control owner’s damages exposure during an operation and maintenance phase.
Morag McGreevey (03:56): Often revenue is provided on a productivity-driven calculation where the contract allows claims for lost revenue. One way to control these claims is to establish a baseline calculated on average anticipated productivity, and to cap damages at that amount up to a set period of time. Again, real time assessment of the claim is key.
Prior to formal litigation being commenced. Litigators can help determine if the loss is covered and where to deploy efforts so that the costs qualify for compensation under the contract.
Shalom Cumbo-Steinmetz (04:31): To learn more about these and other issues, we invite you to get in touch with our projects litigation team. Thanks for joining us for this installment of Navigating Project Disputes.
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Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.
Développement de contre-mesures médicales au Canada
Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.
Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19
Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.
Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada
La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.
Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.
Prochaines étapes
Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.
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