Steady on course: competition litigation in 2021

Forecasting developments in competition litigation always involves two considerations: what are the Competition Bureau’s enforcement priorities for the coming year, and what might occupy the attention of the courts?

Competition Bureau priorities

On the enforcement side, the Commissioner of Competition stated clearly since the start of the COVID-19 pandemic that robust enforcement of competition laws will be critical, in his view, to ensuring a strong economic recovery. In a recent speech, the Commissioner said that the Bureau would “remain vigilant” against attempts by firms to insulate themselves from competition.

The Bureau has signaled that its main priorities in 2021 will be focusing on ensuring that “digital giants” compete fairly, and safeguarding competition in the digital age. It will also continue to advocate for increased competition in telecommunications markets. The Bureau has been particularly active over the past few years in enforcing the misleading advertising provisions of the Competition Act, leading to ten consent agreements resolving investigations from 2018 through 2020. We expect this trend to continue into 2021.

Court developments

On the litigation front, we expect 2021 to provide opportunities for superior courts in various provinces to consider and apply the Supreme Court’s most recent guidance on certifying class actions advancing claims under the Competition Act.

Pioneer Corporation v. Godfrey was released in September 2019¹. It is a sequel of sorts to the 2013 Pro-Sys v. Microsoft decision, which was the last time the Supreme Court considered a competition class action².

Plaintiffs in competition class actions usually seek damages from co-conspirators who are alleged to have agreed to fix the prices of their products, on behalf of both direct purchasers (those who bought the product directly from a defendant) and indirect purchasers (usually consumers, though there can be other intermediate purchasers in the supply chain).

The Supreme Court decided in Pro-Sys that indirect purchasers could sue defendants for damages, and that they could be part of the same class of plaintiffs as direct purchasers. The Court also clarified what sort of expert evidence was required to certify common issues related to damages suffered by class members. In short, the plaintiffs had to show there was a “credible or plausible methodology” to establish loss on a class-wide basis.

Exactly how these rules should be applied continued to be a battleground between plaintiffs and defendants following the release of the decision in 2013. Defendants said that plaintiffs had to show the methodology could identify whether particular class members had suffered damage and how much damage before a case could be certified. Plaintiffs argued that all that was required was for them to show that some harm had been passed on to the consumer level.

In tandem with that issue, courts also grappled with a question that was not addressed in Pro-Sys: whether “umbrella purchasers” could sue alleged conspirators for damages. Those purchasers bought the affected product from a non-conspirator, though they claim damages because the conspiracy created a price “umbrella” that is said to have allowed other firms to charge higher prices than they otherwise would have.

The Supreme Court addressed both issues in Godfrey, and decided both in favour of the plaintiffs. Umbrella purchasers can sue for damages, and plaintiffs have to show “a plausible methodology to establish that loss reached one or more purchasers – that is, claimants at the ‘purchaser level’”³.

These conclusions will likely lead to plaintiffs seeking to certify larger classes and may impact the nature of expert evidence submitted by plaintiffs and defendants. This will become clearer as courts consider the case in the coming year. However, the Supreme Court was careful to note again, as it has in past cases, that class actions do not relieve plaintiffs from the burden of proving that class members have actually suffered loss before they can recover damages.

While the Supreme Court decided these issues against the defendants in Godfrey, the decision serves as a reminder that success at certification is not the same as success on the merits of a common issues trial, and proving that class members suffered damages remains an extremely complicated undertaking.

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¹ 2019 SCC 42

² 2013 SCC 57

³ 2013 SCC 57, para. 107

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.