Les risques de perte en cas de TEF frauduleux : la CSC se prononce

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Le jeudi 10 décembre 2020, la Cour suprême du Canada (CSC) a publié une brève décision confirmant à l’unanimité que, en cas de fraude par hameçonnage, le client d’une banque assume les risques de perte lors de l’exécution, par l’institution financière, d’un ordre de paiement électronique du compte du client vers le compte d’un tiers¹. Cette décision reprend le raisonnement de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec, tout en précisant que le résultat n’aurait pas été différent si le solde du compte avait été positif. Dans cette affaire, le compte du client affichait un solde débiteur.

La décision

Sollio Groupe Coopératif, anciennement La Coop Fédérée, (« La Coop ») était cliente de la Banque Nationale du Canada (la « Banque »). La Coop a été victime d’une « fraude par hameçonnage » qui a entraîné l’exécution par la Banque d’un ordre de paiement frauduleux à un arnaqueur. En suivant des instructions, la Banque a débité près de 5 M$ US de la marge de crédit de La Coop, pour transférer cette somme, qui n’a jamais été recouvrée, au crédit de l’arnaqueur dans son compte bancaire en Chine. La Coop a présenté une demande d’indemnisation au titre de deux polices d’assurance. Liberty International Underwriters (« Liberty ») a payé à La Coop la limite de la garantie prévue, soit 1 M$ CA, mais la Compagnie d’assurance générale Co-operators (« Co-operators ») a nié couverture en citant plusieurs motifs, indiquant notamment que la Banque devrait ultimement assumer la perte en vertu de la Loi sur les lettres de change. Cet argument soulève la question de savoir si un transfert de crédit par voie électronique (« transfert électronique de fonds » ou TEF) constitue une lettre de change ou un chèque.

La Cour d’appel a examiné en profondeur les différences entre un chèque et un TEF, et a conclu que le TEF ne constitue pas une lettre de change, confirmant ainsi l’opinion prépondérante de la doctrine québécoise. Le TEF est plutôt qualifié de mandat qui n’est pas régi par un régime législatif précis, mais assujetti aux pratiques du secteur bancaire et aux modalités contractuelles particulières entre la banque et son client. Dans ce cas, l’accord entre la Banque et La Coop prévoyait que le client assumait le risque de toute responsabilité résultant des instructions bancaires électroniques qu’il donne à la Banque. Il est intéressant de souligner que la conduite de la Banque par rapport au préjudice n’était pas en cause. Lors de l’instance, les parties n’ont pas contesté l’attribution de responsabilité ayant rendu possible cette fraude.

En outre, Co-Operators soutenait que la somme détournée n’appartenait pas à La Coop, mais à la Banque, et que celle-ci aurait donc dû assumer les risques de perte. La Cour d’appel a statué que la propriété de la somme prêtée par la Banque à La Coop incombe à La Coop dès le moment où le montant est débité de sa marge de crédit, tout comme les risques de perte, en vertu de l’article 2327 du Code civil du Québec. Ainsi, La Coop assume les risques de perte. Au paragraphe 110 des motifs de son jugement, la Cour d’appel indique que le client assume les risques de perte si le solde du compte est débiteur, mais que la banque assume les risques de perte lorsque le solde du compte est créditeur.

L’arrêt de la Cour suprême du Canada, rendu en deux alinéas, a rejeté l’appel, en substance, pour les motifs de la Cour d’appel du Québec, mais a indiqué, sans énoncer ses motifs, que le client assume les risques de perte, et ce, que le solde de son compte soit au crédit ou au débit. Il pourrait s’avérer nécessaire pour les tribunaux d’élaborer dans le futur les motifs déterminant que le résultat est le même pour les comptes au solde débiteur ou créditeur, mais le bilan est clair.

Conclusion

L’aboutissement de cette affaire de droit civil est conforme aux principes de longue date de la common law. Les deux régimes juridiques, le droit civil et la common law, qualifient depuis longtemps les dépôts bancaires comme de l’argent prêté par le client à la banque, créant une dette de la banque envers le client, dont le montant est réduit à chaque retrait autorisé. L’autorité anglaise à cet égard, la décision Foley c. Hill (1848), 2 H.L.C. 28, 9 E.R. 1002, est suivie au Québec depuis au moins le jugement rendu dans l’affaire Corporation Agencies Ltd. v. Home Bank of Canada, [1925] R.C.S. 706, confirmé par [1927] A.C. 318 (C.P.). En common law, la distinction entre le transfert de crédit et le chèque est faite dans Tenax Steamship Co Ltd c. Reinante Transoceanica Navigacion SA, [1973] 1 WLR 386 (QBD). L’attribution au client, plutôt qu’à la banque, des risques de perte résultant du stratagème frauduleux d’un tiers favorise le renforcement des procédures de sécurité du client.

Pour conclure, l’arrêt de la Cour suprême a le mérite de la simplicité et apporte des précisions à toutes les parties concernées par des transferts électroniques de fonds. Il fournit des éclaircissements utiles en droit et souligne la nécessité d’une vigilance accrue à une époque où les affaires sont de plus en plus menées à distance.

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¹ Cie d’assurance générale CO-Operators c. Sollio Groupe Coopératif, 2020 CSC 41, confirmant l’arrêt 2019 QCCA 1678.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.