Atténuation des risques de litige liés aux projets d’infrastructure

L’occasion

Le Canada ouvre de nouvelles occasions majeures d’investissement dans les infrastructures liées aux minéraux critiques, au GNL, à l’électricité, à la défense, à l’énergie nucléaire et à d’autres secteurs. Lorsque le développement s’accélère, les occasions s’intensifient et la complexité s’accroît. Les structures multipartites, l’évolution des cadres réglementaires et les ententes qui touchent plusieurs territoires de compétence créent des sources potentielles de friction. Faute de mesures préventives, le risque de différends majeurs est bien réel.

Pour protéger la valeur et respecter les échéanciers des projets, il faut dès le départ structurer le projet en tenant compte de la gestion de ce risque. Les différends majeurs dans le secteur des infrastructures peuvent avoir de lourdes conséquences : ils peuvent engendrer une grande incertitude, accroître les coûts du projet et entraîner des retards. Une structuration réfléchie en amont procure des avantages considérables pendant la réalisation du projet, tant pour prévenir les différends que pour gérer adéquatement ceux qu’il est impossible d’éviter.

Le présent aperçu expose les éléments que les investisseurs du secteur canadien des infrastructures devraient prendre en considération dès le début d’un projet potentiel afin de réduire au minimum ou d’éviter le risque de différend, de l’acquisition des actifs à leur exploitation.

Structuration des investissements pour limiter les différends

La structure initiale retenue pour un investissement a une incidence considérable sur la probabilité des différends et leurs répercussions pendant tout le cycle de vie du projet. Les éléments de structuration suivants revêtent une importance particulière dans le contexte canadien des infrastructures.

Choix du véhicule d’investissement. Le choix d’une coentreprise, d’une société en commandite, de l’acquisition d’une société ou d’une autre structure devrait tenir compte du risque de différend. Les coentreprises multipartites permettent de répartir les risques, mais elles créent aussi de multiples sources potentielles de désaccord. Les conventions qui les régissent doivent être rédigées avec suffisamment de précision pour anticiper les sources de friction prévisibles, notamment au moyen de dispositions garantissant que les différends relatifs au financement ne perturbent pas les échéanciers de réalisation du projet.

Gouvernance et prise de décisions. Il est essentiel d’établir des cadres de gouvernance clairs qui concilient le contrôle des activités et la participation des partenaires. Des protocoles efficaces de prise de décisions devraient préciser les décisions qui exigent l’unanimité, une majorité qualifiée ou une majorité simple; établir des processus clairs pour résoudre les impasses; et définir les droits et les obligations des exploitants et des participants non exploitants. Dans les coentreprises multipartites, l’absence de mécanismes décisionnels efficaces dès le départ constitue l’une des sources de différend les plus courantes pendant la phase d’exploitation.

Harmonisation en amont et en aval. Les projets d’infrastructure comportent souvent une série de contrats couvrant toute la chaîne de valeur : approvisionnement en amont, activités intermédiaires de traitement ou de transport et achat faits en aval. Le manque d’harmonisation entre les diverses obligations contractuelles constitue une source majeure de différends. Pour éviter qu’une partie ne puisse plus s’acquitter de ses obligations, ou que leur exécution ne soit plus rentable en raison de changements survenus ailleurs dans la chaîne de valeur, les investisseurs devraient veiller à harmoniser, dans l’écosystème contractuel du projet, les engagements relatifs à la capacité, les obligations relatives aux volumes, les mécanismes d’établissement des prix et les dispositions de force majeure.

Mécanismes de règlement des différends. Toute convention majeure relative au projet devrait prévoir expressément des mécanismes de règlement des différends. Parmi les pratiques exemplaires dans le contexte des infrastructures figurent les comités décisionnels d’experts intégrés au projet, chargés de régler les problèmes courants, souvent à titre provisoire, ainsi que l’arbitrage pour les questions majeures qui nécessitent une décision ayant force obligatoire. Des mécanismes de répartition des coûts qui déterminent la responsabilité provisoire et définitive des participants au projet à l’égard des coûts peuvent contribuer à éviter qu’un différend ne perturbe les échéanciers du projet.

Mécanismes de répartition des coûts. Dans les projets multipartites, la répartition du risque d’augmentation des coûts, qu’elle soit prévue ou imprévue, constitue une source récurrente de friction. Il convient d’établir, dès l’étape de la structuration, des cadres solides de répartition des coûts qui prévoient des principes clairs pour répartir les coûts communs, des mécanismes pour régler les désaccords concernant la classification des coûts, surtout les coûts imprévus, et des processus pour gérer les dépassements de coûts et les modifications de la portée. Plusieurs territoires de compétence canadiens imposent des régimes législatifs obligatoires de paiement rapide et de règlement des différends dont il faut tenir compte.

Gestion des risques liés à la réglementation et aux approbations

Le risque réglementaire demeure l’un des principaux facteurs à l’origine de différends dans les projets d’infrastructure au Canada. La gestion de ce risque exige une structuration proactive dès le départ.

• Examen en vertu de la Loi sur Investissement Canada. Les investisseurs étrangers qui acquièrent le contrôle d’actifs d’infrastructure canadiens dépassant les seuils prescrits seront assujettis à un examen de l’avantage net, qui peut s’étendre sur environ 75 à 90 jours, voire davantage. Les investisseurs devraient tenir compte de ces délais dans la planification de l’opération et élaborer des arguments convaincants démontrant pourquoi l’opération sert l’intérêt public, ainsi qu’une stratégie clairement définie pour déterminer et prendre des engagements visant à renforcer le Canada.
• Structuration visant à réduire le risque lié à l’examen des investissements étrangers. La structuration des investissements sous forme de coentreprises ou de sociétés de personnes et leur harmonisation avec les priorités du Canada relatives à l’édification du pays peuvent réduire le risque lié à l’examen des investissements étrangers et éviter les délais et les conditions qui pourraient découler de l’acquisition pure et simple d’une entreprise canadienne existante.
• Contestation des approbations réglementaires. La réalisation de la quasi-totalité des grands projets d’infrastructure nécessite l’obtention de diverses approbations réglementaires et de divers permis, parfois de la part de plusieurs ordres de gouvernement. L’opposition à un projet de la part de collectivités ou de groupes autochtones crée un risque de contestation des approbations réglementaires par voie de contrôle judiciaire, par exemple au motif que la décision du gouvernement d’approuver un projet était déraisonnable ou que le gouvernement ne s’est pas acquitté adéquatement de son obligation de consulter. Il convient d’atténuer ces risques à toutes les étapes du projet, notamment en mobilisant rapidement les collectivités et les groupes autochtones et en prenant des décisions judicieuses concernant la conception et la construction. Une mobilisation proactive de toutes les parties prenantes — cocontractants commerciaux, gouvernements, organismes de réglementation, groupes autochtones, coentrepreneurs et collectivités locales — constitue le moyen le plus efficace d’atténuer le risque de différends.
• Délais d’approbation accélérés. Le gouvernement fédéral a créé le Bureau des grands projets afin de coordonner les approbations et d’accélérer les projets d’intérêt national. Les gouvernements provinciaux ont également adopté des lois visant à accélérer les approbations, notamment l’Infrastructure Projects Act de la Colombie-Britannique et la Loi de 2025 pour protéger l’Ontario en libérant son économie de l’Ontario. Les investisseurs devraient comprendre les processus d’approbation à leur disposition et structurer leurs projets de manière à être admissibles, dans la mesure du possible, à un traitement accéléré. Toutefois, l’accélération des délais accroît le risque de contestation des approbations obtenues dans le cadre de ce processus. Il est donc essentiel de gérer ce risque dès le départ.
• Protections contre les modifications réglementaires. Les investisseurs devraient structurer leurs investissements de manière à maximiser les protections disponibles en cas de changement d’orientation des futurs gouvernements. Les structures d’investissement devraient prévoir des clauses de stabilisation dans les conventions relatives au projet, des mécanismes d’indemnisation en cas de modification réglementaire, un examen attentif des modalités des approbations et des autorisations gouvernementales ainsi qu’une évaluation de la protection offerte aux investissements internationaux par les traités bilatéraux d’investissement applicables.
• Contestations constitutionnelles et évolution législative. Au Canada, les provinces disposent de larges pouvoirs constitutionnels, particulièrement pour ce qui est de la réalisation de projets. Les différends intergouvernementaux peuvent nuire à la prévisibilité des investissements; la contestation constitutionnelle par l’Alberta du Règlement sur l’électricité propre du gouvernement fédéral en constitue un exemple. Les municipalités peuvent également tenter de contester des projets en soutenant que les projets sous réglementation fédérale doivent respecter les règlements provinciaux et municipaux, lesquels peuvent ne pas s’appliquer selon les circonstances. Les investisseurs devraient suivre l’évolution de ces contestations et évaluer les répercussions des issues défavorables sur leurs actifs. L’adoption de nouvelles lois peut également créer de nouvelles obligations ou possibilités qui modifient le profil de risque des investissements dans les infrastructures.

Risque opérationnel et prévention continue des différends

Le risque de différend ne disparaît pas à la clôture d’un projet. Les actifs d’infrastructure ont une longue durée de vie, et les relations entre les participants au projet doivent être entretenues pendant des décennies. Plusieurs considérations opérationnelles sont essentielles à la prévention continue des différends.

Respect des engagements négociés

Lorsque des engagements ont été pris envers le gouvernement canadien en vertu de la Loi sur Investissement Canada ou comme conditions d’approbations réglementaires, il est essentiel d’en assurer le respect. Ces engagements portent généralement sur les niveaux d’emploi au Canada, les engagements relatifs aux dépenses en immobilisations, la présence de cadres supérieurs et d’autres questions opérationnelles. La plupart sont limités dans le temps, généralement à trois ou cinq ans, mais tout manquement pendant la période d’engagement peut entraîner des procédures d’exécution de la part du gouvernement.

Gestion des relations multipartites

La gestion des relations entre de multiples parties sur toute la durée d’un projet exige une attention constante. Des négociations et des ententes complexes seront nécessaires afin d’harmoniser véritablement les droits, les obligations et les intérêts des parties concernées. Des communications régulières, des rapports transparents et des processus établis pour régler de façon concertée les problèmes émergents avant qu’ils ne s’aggravent constituent des éléments essentiels de la gestion des relations dans les projets d’infrastructure complexes, y compris ceux auxquels participent des Autochtones.

Évolution des modèles de propriété

Les modèles de propriété des infrastructures canadiennes se diversifient. Bien que de nombreux actifs appartiennent encore à des entités de la Couronne provinciales ou territoriales, les groupes autochtones et les sociétés indépendantes jouent un rôle croissant. Les changements dans la composition de l’actionnariat — qu’ils résultent de l’arrivée de nouveaux partenaires, du retrait de partenaires existants ou de la modification des parts relatives des participants — peuvent créer de nouvelles dynamiques qu’il faut gérer avec soin.

Cadres de présentation de l’information, d’audit et de conformité

Des cadres solides de communication de renseignements, d’audit et de conformité peuvent constituer à la fois des conditions d’approbation réglementaire et des outils de prévention des différends. Des obligations claires de communication de renseignements, des droits d’audit convenus et des processus de conformité transparents réduisent les possibilités de désaccord concernant le rendement, la répartition des coûts et la conformité réglementaire.

Risques liés aux interfaces

Les projets d’infrastructure complexes comportent souvent des interfaces entre de multiples systèmes, territoires de compétence et exploitants. Par exemple, les interconnexions de transport d’électricité exigent des processus coordonnés entre les territoires de compétence pour la planification, la construction et l’exploitation. Les risques liés aux interfaces — qui découlent notamment d’une répartition imprécise des responsabilités aux limites des systèmes, de normes techniques différentes ou d’échéanciers mal harmonisés — constituent une source courante de différends dans les projets d’infrastructure et devraient être traités au moyen d’ententes d’interface détaillées.

Partenariats autochtones et prévention des différends

Les partenariats avec les Autochtones jouent un rôle de plus en plus central dans la viabilité et l’approbation en temps opportun des grands projets d’infrastructure au Canada. La mobilisation des Autochtones ne devrait pas être considérée comme une exigence réglementaire ou liée à l’acceptabilité sociale; bien comprise, elle constitue un élément fondamental de l’architecture de prévention des différends d’un projet.

L’obligation constitutionnelle du Canada de consulter les communautés autochtones constitue l’une des principales sources de contestations judiciaires fréquentes visant les investissements. Les investisseurs devraient connaître l’état d’avancement de tout processus de consultation mené par la Couronne; déterminer si cette obligation a été adéquatement remplie; et déterminer s’il subsiste des revendications, des griefs ou des obligations d’accommodement non réglées susceptibles de se transformer en litige ou d’entraîner des retards réglementaires après l’acquisition. Une mobilisation appropriée dès le départ est essentielle.

Les investisseurs peuvent atténuer le risque de contrôle judiciaire et de litige relatif aux droits des Autochtones grâce à une mobilisation véritable des Autochtones et à des partenariats dès le départ. Les projets qui bénéficient d’un solide appui des communautés autochtones, notamment, dans certains cas, par une participation directe au capital, sont mieux placés pour résister aux contestations judiciaires.

Les partenariats efficaces avec les Autochtones garantissent des retombées économiques prévisibles, une véritable participation à la gouvernance et le respect des cultures. Les investisseurs autochtones s’attendent à une communication complète et à une véritable mobilisation à titre de partenaires, et non à une simple consultation ou au simple partage des avantages. Les structures de partenariat devraient tenir compte de la situation, des aspirations et des structures de gouvernance propres à la communauté autochtone concernée.

Il faut souvent envisager des solutions de financement novatrices pour déterminer comment répondre aux besoins de mise de fonds pendant toute la durée du projet, puisque l’accès aux capitaux peut constituer un obstacle à la participation économique des Autochtones. La Corporation de garantie de prêts pour les Autochtones du Canada constitue l’un des mécanismes permettant de soutenir la participation des Autochtones au capital. Les investisseurs devraient déterminer comment les structures de financement peuvent favoriser une participation concrète des Autochtones sans créer de pressions financières qui deviendraient une source distincte de différends pendant la durée du projet.