La Cour d’appel du Québec rend sa première décision concernant le régime de responsabilité sur le marché secondaire

Le 17 juillet 2013, la Cour d’appel du Québec a rendu sa décision dans l’affaire Theratechnologies inc. c. 121851 Canada inc.¹ Il s’agit de la première décision de la Cour d’appel concernant la responsabilité sur le marché secondaire depuis l’adoption des articles pertinents de la Loi sur les valeurs mobilières² (« LVM ») en 2007.

La Cour d’appel a maintenu le jugement de première instance³ autorisant 121851 Canada inc. à instituer une action en dommages en vertu de l’article 225.4 LVM, par voie de recours collectifs contre Theratechnologies inc. (« Thera »). La Cour d’appel a confirmé que i) il est possible d’en appeler d’une décision de la Cour supérieure autorisant un recours en responsabilité sur le marché secondaire, sur permission, et ii) le fardeau pour l’autorisation d’une telle réclamation est peu élevé.

Les faits

Dans le cadre de l’examen d’une demande d’approbation de soumissions pour la nouvelle drogue de Thera, la tésamoréline, la Food and Drug Administration (« FDA ») des États-Unis a soulevé des questions concernant certains risques d’effets secondaires reliés au médicament. Des entreprises de cotation boursière dont Bloomberg, Dow Jones et Thomson Reuters ont publié de l’information concernant ces questions de la FDA, mais Thera elle-même n’a pas divulgué d’information à cet égard. Le jour même où ces informations ont été publiées, et sur la base de cette information, la requérante a vendu ses actions de Thera, à perte. Le prix de l’action de Thera a également chuté de 58 % cette même journée. Deux jours plus tard, lors d’une séance publique, le comité consultatif de la FDA a voté à l’unanimité pour l’approbation de la tésamoréline. Thera a publié un communiqué de presse concernant ce développement, et le prix de l’action s’est rétabli.  

La requérante a déposé une requête pour autorisation d’une action en vertu de l’article 225.4 LVM et pour autorisation d’un recours collectif. La requérante allègue qu’en violation des dispositions de la LVM, Thera a failli à son obligation de divulguer un changement important, en l’occurrence les questions soulevées par la FDA avant l’approbation de la tésamoréline. Le juge de première instance a autorisé l’action de la requérante en vertu de l’article 225.4 LVM et a autorisé le recours collectif. Thera en a appelé de la décision quant à l’autorisation de l’action en vertu de l’article 225.4 LVM.

Demande d’autorisation d’interjeter appel

La Cour d’appel a conclu que, bien qu’il n’y ait pas de dispositions de la LVM permettant d’en appeler d’une décision autorisant un recours en vertu de l’article 225.4 LVM, il n’y a pas non plus de dispositions l’interdisant. La Cour a conclu que le mécanisme pour l’autorisation d’un recours en responsabilité sur le marché secondaire en vertu de la LVM était distinct du mécanisme pour l’autorisation d’un recours collectif – où le défendeur n’a pas de droit d’appel – et que rien n’empêche que ces deux régimes coexistent. En conformité avec la jurisprudence de l’Ontario, la Cour d’appel a conclu que l’autorisation d’interjeter appel d’une décision rendue en vertu de l’article 225.4 LVM peut se faire en vertu des règles générales applicables aux appels interlocutoires. Toutefois, l’autorisation d’interjeter appel sera analysée au cas par cas. Dans le cas présent, la Cour d’appel a accordé l’autorisation d’interjeter appel, et sa décision vise à la fois la procédure et le bien-fondé de l’appel.

Le test pour l’autorisation

Afin qu’un recours soit autorisé en vertu de l’article 225.4 LVM, le requérant doit démontrer qu’il agit de bonne foi et que le recours a des chances raisonnables d’avoir gain de cause. Eu égard au fardeau du requérant pour cette seconde partie du test, la Cour d’appel a conclu que le critère de la possibilité raisonnable d’avoir gain de cause est plus exigeant que celui de l’apparence de droit, mais moins exigeant que le critère de la prépondérance de la preuve. La Cour d’appel du Québec a conclu que la preuve requise pour établir une possibilité raisonnable d’avoir gain de cause variera selon les circonstances.

Le test de l’autorisation élaboré par la Cour d’appel est semblable au test appliqué par plusieurs juges des requêtes en Ontario, dans le cadre d’actions semblables intentées en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario. Il s’agit également d’une question qui fait présentement l’objet d’un appel devant la Cour d’appel de l’Ontario.

Au stade de l’autorisation d’un recours collectif au Québec, les parties peuvent seulement soumettre de la preuve avec l’autorisation du juge. Cependant, pour rencontrer les critères de l’autorisation d’un recours en vertu de l’article 225.4 LVM, le requérant doit fournir une preuve suffisante et son fardeau n’est pas diminué par la règle générale concernant le dépôt de preuve en matière de recours collectif.

La Cour d’appel a confirmé le jugement de première instance à l’effet que la requérante agit de bonne foi et démontre une possibilité raisonnable d’avoir gain de cause.

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¹ 2013 QCCA 1256.

² LRQ, c V-1.1.

³ 2012 QCCS 699.

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