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Batya Nadler
Aaron HuntIn the ninth video of our first-time funds series, Batya Nadler and Aaron Hunt of our Private Equity practice discuss remedies typically available to investors that are displeased with actions of certain key individuals at, or generally with, the GP. The remedies include:
Stay tuned for the next episode of our first-time funds series on securities law considerations.
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Aaron Hunt (00:05): Welcome to the ninth installment of our First-time funds discussion. My name is Aaron Hunt, I'm an Associate in Torys' Private Equity Group, and I'm here today with my colleague Batya Nadler to discuss first-time funds, focusing on investor remedies.
Batya Nadler (00:17): Thanks so much, Aaron, and thanks to everyone tuning in. I'm a Senior Associate in Torys' Private Equity Group, and I'm excited to kick off our discussion today on investor remedies—so let's get right into it with an exploration of the different type of remedies, typically available to investors that are displeased with the actions of certain key individuals at, or generally with, the general partner, including some remedies that are less standard. The first type of remedy that is included in almost every fund is the key person remedy. Generally, limited partners expect certain key persons, being those investment professionals critical to the execution of the fund's strategy, to devote a significant amount of time to the fund. The market standard delineation of such time is often described as "a substantial amount of such person's business time". If a predetermined number of the key persons identified in the fund's governing documents fail to satisfy the delineated time commitment requirements, there is generally an automatic suspension of the investment period, subject in most cases to reinstatement following a "cure" event whereby a new key person is appointed, generally with LPAC consent. Of concern for investors when it comes to key person provisions is ensuring that the devotion of time requirements are limited, such that the relevant business time is being devoted to the specific fund itself, or when dealing with a larger manager, the specific area of focus for multiple funds managed by that manager—let's say credit or infrastructure—again, as appropriate. As noted previously, limited partners expect that key persons should not be replaced without consultation with and/or approval from the LPAC, or in some cases, a certain percentage in interest of the limited partners.
Aaron Hunt (01:53): The second set of remedies we will address are those triggered by the occurrence of a "cause" event. The "cause" event construct enables the investors to remove the general partner and/or terminate the investment period or the fund itself upon the occurrence of certain bad acts or omissions by the general partner or other key parties, for example, the investment manager and the key persons. We would generally look for a "cause" event to be triggered by actions or omissions constituting fraud, willful misconduct, bad faith, or gross negligence, as well as breaches of securities laws, criminal convictions (such as felonies), breaches of fiduciary duties, and material breaches of the fund documents. Upon the occurrence of cause, investors are often given the right to replace the general partner, or to terminate the fund, by majority in interest vote of the investors in the fund. In some cases, investors will also have the right to elect to terminate the investment period upon the occurrence of an event constituting cause—but this is less common, especially given that most fund documents include separate key person remedies. A general partner removed for cause will be entitled to a payout of their interest in the fund, as well as any carried interest earned up to the removal date. However, such carry payout is typically subject to a haircut, ranging from 25% to 50% of the carry that would otherwise be payable to the general partner.
Batya Nadler (03:10): Thanks Aaron. The final remedy we will cover are the "no-fault" termination rights. These rights enable investors holding a supermajority and interest in the fund to terminate the fund, terminate the investment period or remove the GP for any or no reason. Because the "no-fault" remedies allow investors to terminate without any specific bad act having been committed, they often follow a honeymoon period at the beginning of the life of the fund, during which time investors cannot effect such a "no-fault" remedy. Honeymoon periods generally range from one to two years from either the launch of the fund or the final closing date. It is quite uncommon to have the ability to remove the GP without fault and to the extent such remedy is available, there is typically no carry haircut assigned to it and the general partner remains committed to all carry receipts in such circumstance; however, we would note that we do see "no-fault" GP removals more often when it's a first-time fund.
Aaron Hunt (04:00): Thanks Batya. That's all we have for today. Hopefully this was a helpful summary of the typical investor remedies packages found in fund documents that we come across often in the market.
Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.
Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.
Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.
La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.
Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.
Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.