5 octobre 2022•Calcul en cours...
The Court of Appeal’s decision in Wong v Pretium Resources Inc., 2022 ONCA 549, confirms that the reliability of information can be relevant to determining the materiality of information under the Ontario Securities Act (OSA). The much-anticipated appeal from the first merits decision of a class action under the secondary market liability provisions of the OSA provides important insights for issuers and class action litigants alike.
The lower court’s decisions
The plaintiff commenced a common law and statutory secondary market misrepresentation class action against Pretium Resources Inc. (Pretium), in which it alleged that Pretium made misrepresentations by omission in its continuous disclosure. The alleged omission was the failure to disclose as a material fact “concerns” raised by Pretium’s consultant about its mining project, concerns Pretium believed were premature and unfounded.
In 2017, the motion judge granted leave to proceed1 under section 138.8 of the OSA, after concluding that there was a “reasonable possibility that the action would be resolved in favour of the plaintiff” at trial. The action was certified on consent in 2019, and it proceeded to summary judgment in 2020.
Despite having concluded at the leave stage that the plaintiff “established a reasonable possibility of success at trial,” the motion judge ultimately granted summary judgment in favour of Pretium and dismissed the action2. The “key determinant” on summary judgment was his finding, on a balance of probabilities, that there was no omission of a material fact in the issuer’s continuous disclosure because “unreliable information is not a material fact that must be disclosed.” In the motion judge’s view, the defendants were not obliged to disclose the “negative opinion” —there was no omission of any material fact—and the defendants were not obliged to disclose information that they reasonably and objectively believed was “premature, unreliable and incorrect, indeed ‘dead wrong’.”
The Court of Appeal’s decision
Justice van Rensburg, writing for the Court of Appeal, upheld the motion judge’s decision. In rejecting the plaintiff’s argument that the motion judge “inject[ed] a new and irrelevant factor of ‘reliability,’” the Court confirmed that reliability was a relevant factor in concluding that the consultant’s concerns, which were the expression of an opinion, did not constitute a material fact that needed to be disclosed.
The Court also held that the motion judge did not err in his analysis of materiality. Relying on the reasonable investor test rather than on the statutory ‘move the market test’ for materiality and liability, the Court posited that the central question is whether a reasonable investor would consider the information important in making an investment decision3. This determination must be made in context. Although reliability may not be relevant in every case, “[i]n determining the materiality of such an opinion to a reasonable investor it was relevant to consider, among other things, its objective reliability”.
The plaintiff advanced several other arguments relating to the motion judge’s improper reliance on the respondent’s “post hoc, subjective views” and his error in failing to find a misrepresentation based on the drop in the price of Pretium’s shares. The Court rejected these arguments. Instead, it held that the motion judge’s decision was fact-driven and based on a proper assessment of all the evidence in the proper context.
Key takeaways
This decision demonstrates that although the bar for leave to proceed with an action under the OSA is high, it does not guarantee that a plaintiff will be successful. Plaintiffs still bear the burden of proving that the impugned information was material and was required to be disclosed in the face of what is likely to be a more robust evidentiary record.
This decision also provides helpful clarity to issuers on relevant factors to consider when assessing their disclosure obligations, particularly when dealing with the expression of an opinion. The overarching question for an issuer evaluating materiality is to be approached as the Divisional Court put it in an earlier case: “materiality should be assessed objectively from the perspective of an investor and prospectively through the lens of expected market impact4.” Information that is objectively unreliable is less likely to be material to an investor. Indeed, as the Court of Appeal reminds us in this case, the disclosure of facts that are objectively unreliable—such as the opinion expressed in this case—only serves to perpetuate “the kind of mischief … that the disclosure obligations under the OSA seek to obviate”.
- Wong v Pretium Resources, 2017 ONSC 3361
- Wong v. Pretium Resources, 2021 ONSC 54
- A future appellate court will need to determine the role of the reasonable investor test in assessing materiality in the context of the ‘move the market’ statutory requirement for disclosure and for liability for disclosure breaches. At footnote 5, the Court left that issue for another case.
- Cornish v Ontario Securities Commission, 2013 ONSC 1310 at para 47
Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.
Développement de contre-mesures médicales au Canada
Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.
Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19
Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.
Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada
La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.
Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.
Prochaines étapes
Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.
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