Model orders

As demonstrated, the broad, undefined wording of post-filing provisions has left a gap between presumed legislative intent and the actual operations of these provisions in court. Many provinces have attempted to fill this gap by implementing model initial orders that lay out how a court should regulate post-filing obligations. However the terms of these model initial orders have only served as a temporary salve to the issues. And in some cases have lured creditors into a false sense of confidence.

The model orders differentiate the types of payments within the pay-as-you-go regime. For some issues, like municipal taxes, the order simply requires the debtor to pay. The orders stipulate that they are to be paid, but do not give direction for how or when, leaving an implication that they are to be paid as they come due.¹⁸

Other types of payments are required, but the frequency of such payments are stipulated. For example, many jurisdictions require that rent be paid twice monthly in advance. Employees, on the other hand, are to be paid in the “ordinary course of business.”¹⁹ It is unclear why the amounts owing for the use of leased property (landlords) is treated differently than the amount for post-filing services (employees). Indeed, the requirement for employees to be paid after their services have been delivered appears to conflict with section 11.01 itself.

Even more confusingly, many orders are completely silent on when and how suppliers of goods or services are to be paid. The orders do, however, contain “Continuation of Services” clauses, which offer contradictory terms. These clauses provide that during the stay period any creditor who has an ongoing agreement or arrangement with the creditor is restrained from discontinuing the supply of goods or services, provided that the usual prices are paid “in accordance with the payment practices.”²⁰ However, in an allusion to section 11.01, the orders then say immediately after.

Nothing in this Order has the effect of prohibiting a person from requiring immediate payment for goods, services, use of leased or licensed property or other valuable consideration provided on or after the date of this Order.

These provisions directly contradict each other. Moreover, they create confusion. If creditors are truly free to exercise their right to demand immediate payment, the provision requiring services assuming that ordinary payment practices are met should not apply.

What the provisions actually do is prevent the creditors from taking the self-help remedies Parliament provided to them through section 11.01. Given the restraints in the model initial orders, creditors will want to seek clarification, permission or direction from the court before taking action. This can be expensive—in some cases prohibitively so for smaller suppliers. In addition, it creates significant delay in contrast to the immediate payment for which Parliament provided. Section 11.01 protections in this context may prove illusory.

The problem—or at least one problem—with section 11.01 is that, if every supplier exercised its rights to immediate payment, the burden on the supervising CCAA court and on the debtor would be enormous in adjudicating what the terms of the immediate payments must be. As an Alberta Court complained:

At the stage of the initial order, it would be inappropriate for a court to attempt to draw up a contract for the parties… Not only are courts not business experts, but the cost of attempting to bring the court up to speed on the reasons that a creditor and a debtor each have for advancing a payment proposal would exhaust the financial capacity of an already insolvent debtor.

The other consequence of immediate payment would be a dramatic draw on the debtor’s liquidity, when it is lack of liquidity that in many instance forces a company to seek CCAA protection. Yet these tensions are inherent in Parliament’s drafting of section 11.01.

The Model Order is an attempt to bridge these gaps: preserving the status quo, reducing draws on liquidity and protecting the interests of creditors. But they do so in a manner that deviates from the regime provided for by Parliament. The model initial order provisions require supplier performance in the promise of future payment. This bears more resemblance to the critical supplier provisions in section 11.4 or the administrative expense provision in the Bankruptcy Code. But unlike either of those provisions, the model initial order provides for no charge or other protection for suppliers.

As expected, there are problems with using a model order regime to patch over the difficulties with section 11.01. Without statutory protections, it is open to debtors to seek to amend or modify the orders during the pendency of the CCAA or, in some circumstances, breach the order and ask for retroactive permission to do so. As the next section demonstrates, such efforts are becoming more common.

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¹⁸ Ontario Superior Court of Justice, “Model Initial Order for a plan of compromise or arrangement” at para 8(c), online (doc): Ontario Courts (accessed October 4, 2018) [Ont MIO]; Alberta Courts, “Alberta template CCAA Initial Order” at para 7(c), online (doc): Alberta Courts (accessed October 4, 2018) [AB MIO]; British Columbia Supreme Court, “Model CCAA Initial Order” at para 7(c), online (doc): Courts of British Columbia [BC MIO].

¹⁹ See Ont MIO, ibid at para 9; AB MIO, ibid at para 8; BC MIO, ibid at para 8.

²⁰ See Ont MIO, ibid at para 17; AB MIO, ibid at para 19; BC MIO, ibid at para 19.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.