SCC Affirms Individuals May Have Expectation of Privacy in Electronic Communications

On December 8, the Supreme Court of Canada (SCC) released its decision in two cases concerning individuals' reasonable expectation of privacy in text messages and other electronic communications. In R. v. Marakah¹ and R. v. Jones,² the Supreme Court of Canada held that an individual can reasonably expect his or her text messages will remain private even after those messages are received by another person or stored on the server of a telecommunications provider. Marakah and Jones both deal with the constitutional right to protection against unreasonable search and seizure however the Supreme Court's analysis has implications for employees' expectations of privacy in the workplace.

What You Need To Know

The SCC held in both cases the senders of the text messages had a reasonable expectation of privacy in the messages even though they had been sent to other devices and were no longer in the senders' exclusive control. The following key takeaways are relevant to the broader business perspective.

• An individual may still have a reasonable expectation of privacy even where they do not have exclusive control over their personal information. The fact a recipient can choose to disclose an electronic communication does not negate the reasonableness of the sender's expectation of privacy in that communication.
• An individual's expectation of privacy may be reasonable even if there is no contractual obligation to keep information confidential. The Supreme Court held that the fact the appellant in Jones did not have a confidentiality agreement with his telecommunications provider was a consideration but not dispositive of the issue.
• Companies should ensure their workplace policies address which employee communications the employer can access and how those communications may be used by the organization in order to establish a mutual understanding of the scope of any employee expectation of privacy.
• Marakah and Jones should not be read as establishing a blanket reasonable expectation of privacy in all electronic communications. Establishing a reasonable expectation of privacy still requires a case-by-case analysis of all of the circumstances.

The Cases

In Marakah, the appellant sent text messages to another individual discussing illegal firearms transactions. Police searched the recipient's phone and found incriminating text messages from the appellant. In Jones, police seized incriminating text messages directly from the telecommunications provider. In both cases, the appellants argued the text messages should not be admitted as evidence because the searches violated their right to be free of unreasonable search and seizure under the Canadian Charter of Rights and Freedoms. In both cases, the lower courts held that the messages were admissible because, once sent, the appellants could no longer have a reasonable expectation that they would remain private. The SCC overturned those decisions.

Implications for Employers

Marakah and Jones deal with the privacy rights of accused in the context of unreasonable search and seizure by the state in a criminal investigation.

In the private sector context, how companies handle employees' personal information is governed by common law and statutes, including the Personal Information and Protection of Electronic Documents Act and comparable provincial legislation. While an employer's privacy obligations are different than those of the state, the reasonable expectation of privacy analysis can play an important role in determining whether companies have their employees' consent to use personal information in particular ways.

With the rise of Bring Your Own Device (BYOD) programs and intra-office instant messaging platforms, the division between personal communications and work communications has become blurred. Correspondence that might once have been considered personal may now be stored on an employer's servers, and company correspondence that previously might never had left the office may now rest on an employee's personal mobile device.

Marakah and Jones affirm that whether an expectation of privacy is reasonable does not depend on who owns, controls, or has access to an electronic conversation. Private sector employers should ensure the policies and contractual commitments that govern their employees' use of electronic messages in the workplace clearly spell out which communications the employer can access and the circumstances under which the employer can use those communications for investigative, disciplinary and other purposes. Employers should also ensure that employees are aware of these policies through proactive communication and training.

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¹ See: R. v. Marakah, 2017 SCC 59.

² See: R. v. Jones, 2017 SCC 60.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.