Supreme Court Allows Landfill Merger and Reaffirms Efficiencies Defence

On January 22, 2015, the Supreme Court of Canada released its decision in Commissioner of Competition v. Tervita Corporation, its first merger decision under the Competition Act since 1997. The decision addresses several important issues, including:

1. the test for a substantial prevention of competition; and
2. the proper approach to the efficiencies defence (which was the basis on which the Court allowed the merger).

Background

In January 2011, CCS Corporation (now Tervita Corporation) acquired Complete Environmental Inc. (Complete) and its wholly owned subsidiary, Babkirk Land Services (Babkirk). At the time of the merger, Complete had certain operating businesses that Tervita considered desirable. Complete also owned, through Babkirk, land in northeastern British Columbia (NEBC) and a permit to operate a "secure" or solid hazardous waste landfill there.

The acquisition had a value of approximately C$6 million and fell well below the notification threshold for mandatory merger review under the Competition Act. Nevertheless, the Commissioner of Competition opened an investigation as a result of marketplace complaints and ultimately challenged the acquisition. She sought an order requiring the parties to unwind the transaction or divest Babkirk on the basis that it was likely to result in a substantial prevention of competition in the market for the disposal of solid hazardous waste produced at oil and gas fields in NEBC. The Commissioner alleged that, because Tervita owned the only two operating secure landfills in NEBC, it would have a monopoly and associated market power that would allow it to set prices above competitive levels.

Tervita argued that the transaction would not result in a prevention of competition because the sellers did not intend to open a competing landfill business. It also asserted the efficiencies defence under section 96 of the Competition Act arguing that the efficiency gains arising from the transaction were greater than, and would offset, the effects of any prevention of competition. The Competition Tribunal and the Federal Court of Appeal held that (i) the transaction would prevent competition substantially; (ii) it could not be saved by the efficiencies defence; and (iii) Tervita must therefore divest Babkirk.

The Decision

The Supreme Court agreed that the merger would likely prevent competition substantially. However, it accepted Tervita’s efficiencies arguments and allowed the merger.

Prevention of Competition

The Supreme Court provided useful guidance that will assist future merging parties in determining whether a proposed transaction may result in a substantial prevention of competition. It confirmed that the test for assessing whether a merger prevents (or lessens) competition is to compare the likely competitive effects of the merger to the likely competitive environment "but for" the merger. However, in making these assessments, the Court warned that the Commissioner and courts should not "make future business decisions for companies" and that any such determinations must be grounded in evidence and cannot be "simply speculative." The further into the future the Tribunal must look, the less likely that the Commissioner will be able to meet the necessary standard. In Tervita’s case, the Court upheld the Tribunal’s findings that there was sufficient evidence that, "but for" the merger, the bio-remediation business that the sellers would have operated at the Babkirk site would have ultimately failed and a secure landfill would have subsequently been established there to compete with Tervita.

Efficiencies

The Supreme Court found that the rejection of Tervita’s efficiencies defence by the Tribunal and the Federal Court of Appeal was in error. Tervita established that the merger gave rise to efficiency gains and the Commissioner failed to meet her burden to prove the anti-competitive effects that were to be weighed against those efficiency gains.

The Supreme Court provided helpful guidance on the future application of the efficiencies defence:

• the Tribunal’s consideration of the efficiencies defence must be as objective as is reasonably possible;
• although the merging parties have to prove their claimed efficiencies gains, it is the Commissioner’s burden to prove the quantitative and qualitative anti-competitive effects of a merger and to quantify those effects wherever possible; and
• merging parties are not required to establish "more than marginal" efficiency gains and potentially "small degrees" of net efficiencies are enough for the defence to apply.

Implications

The Tervita decision provides greater clarity in the area of merger enforcement and a more transparent framework for the application of the efficiencies defence for participants in future merger transactions. Its impact will likely be significant for both merging parties considering whether the defence applies and the Commissioner in meeting the burden to prove all quantitative and qualitative effects of a merger. The Commissioner has already signaled that the Competition Bureau may overhaul its merger review information gathering process to ensure it has sufficient information to meet the efficiencies test established by the Supreme Court.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.