Authors
J. Toshach Weyman
Jeremy Opolsky
Ivan Hsieh
Solicitor-client privilege protects confidential communications between a lawyer and client made for the purpose of giving or receiving legal advice. Absent waiver of the privilege, it protects such communications from disclosure in litigation. In One York Street Inc. v. 2360083 Ontario Limited1, the Ontario Court of Appeal clarified when a party’s pleadings and litigation conduct can give rise to a deemed waiver of solicitor‑client privilege. The decision is an important reminder that careful preparation of pleadings and witnesses is essential to avoid the possibility of a deemed waiver.
In May 2017, an independent grocery chain entered into a commercial lease and an accompanying extension that, together, created a 20‑year commitment. Within two years, rent arrears began to accumulate, and the tenant ultimately vacated the premises.
When the landlord sued for unpaid rent and abandonment, the tenant responded with a defence and counterclaim, alleging that it had been induced into the lease by misrepresentations about high foot traffic in the shopping centre. The tenant also pleaded that they did not understand the consequences of the lease extension and signed it without the benefit of legal advice, which was later shown to be untrue.
The landlord sought production of the legal advice the tenant had received. It argued that by grounding its defence in a misunderstanding of its rights under the lease, the tenant had put its legal state of mind in issue and thereby waived solicitor‑client privilege.
Before the production motion was heard, however, the tenant amended its pleadings to remove explicit statements about misunderstanding the lease terms and not having received legal advice.
The Ontario Court of Appeal held that the tenant’s allegations in its amended pleading resulted in a deemed waiver of solicitor-client privilege. The tenant continued to ground its defence on a misunderstanding of its legal rights under the lease. It would be unfair and inconsistent for a party to advance such a position while simultaneously shielding contemporaneous legal advice it received that may contradict its alleged misunderstanding.
The Court emphasized that not all misrepresentation claims give rise to a deemed waiver; the analysis is case-specific. General allegations of misrepresentation and reliance should not result in waiver of privilege; however, a waiver may arise where the misrepresentation claim turns on the party’s understanding or misunderstanding of its legal rights or obligations, and it received legal advice on that issue at a relevant time.
Applying that principle, the Court found that by advancing a defence and counterclaim based on alleged foot traffic guarantees, the tenant relied on its understanding of or state of mind about its legal position under the lease. Thus, the tenant’s litigation position went beyond putting its general state of mind in issue and triggered a deemed waiver of privilege over the legal advice it received when negotiating the lease.
The Court declined to decide whether amending pleadings can “undo” a deemed waiver by removing explicit reliance on the receipt or non-receipt of legal advice. Instead, it found that explicit references to legal advice are not necessary for a waiver to result. When applying the test, courts should ask: Is the party relying on its understanding or misunderstanding of its legal position on an issue in the litigation?
In this case, even after amending its defence, the tenant continued to allege that it misunderstood the legal effect of the landlord’s alleged foot traffic guarantees. Because the tenant had received legal advice that could prove or disprove this allegation, the pleading was sufficient to find a deemed waiver of solicitor‑client privilege.
The Court underscored that determining whether privilege has been waived requires a case‑by‑case assessment of the pleadings and the party’s conduct in the litigation. This can include answers given during examinations for discovery. For example, the tenant’s representative reiterated during discovery that the landlord made “guarantees” of foot traffic outside the written terms of the lease. These discovery answers confirmed that the tenant was not alleging mere factual misrepresentations but rather an understanding of its legal position under the lease.
This decision is a reminder that parties must carefully frame their pleadings and consider their conduct throughout litigation to avoid unintentionally waiving solicitor‑client privilege. When a claim or defence relies—explicitly or implicitly—on the party’s misunderstanding of its legal position, the party may be required to disclose contemporaneous legal advice it received on that issue. To reduce this risk, allegations of misrepresentation should focus on factual issues and avoid suggesting that a party misunderstood its legal rights. Witnesses and counsel should also be prepared to handle questioning, during discovery or at trial, that seeks to elicit a party’s reliance on its legal understanding. Solicitor-client privilege remains a core fundamental protection of our legal system, but this decision demonstrates how its protections are not absolute.
Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.
Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.
Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.
La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.
Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.
Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.