Managing damages in construction agreements for big projects
Big infrastructure projects pose complex legal challenges. Design and scheduling issues can give rise to complications on any construction project; however, big projects involve additional demands that can easily lead to disputes, including complex regulatory approvals, permitting, environmental issues, Indigenous consultation and business partnerships, and access issues. These complexities increase not only the risk of disputes arising, but also the magnitude of the capital at stake.
This article addresses four common contract provisions through which project owners and developers may seek to control for the unique risks posed by big projects.
Liability caps
Liability caps help control exposure in potential disputes and may moderate the parties’ behaviour during contract performance. These clauses can be structured to address the unique risks on big projects.
- Different caps for different stages of the project. Different phases have different risks that may merit distinct approaches. While broad damages ceilings may be appropriate at the construction phase, owners and developers may want a more tailored cap during the operation and maintenance phase, when damages may reasonably fluctuate—for example, on a power project, a cap may be defined by the average production over a defined prior period. Consider having one cap apply to the construction phase, a different cap for the operational and maintenance phase, and a third cap for any decommissioning phase.
- Capping damages for force majeure. Historically, many project agreements excluded force majeure events from damages caps. The commercial experience of the COVID-19 pandemic demonstrated that force majeure claims can involve significant sums and be complex to litigate. Where a contract provides cost relief for force majeure events, owners and developers may wish to consider whether those claims should be excluded from the damages cap or should instead have their own damages cap.
Exclusion clauses
Clearly worded exclusion clauses can be enforced as a full defence to a claim, and can be a powerful answer to multimillion dollar disputes (read our analysis on the implications of exclusion clauses). As such, careful consideration should be given to the ways in which standard exclusions may apply over the lifecycle of big projects.
For example, lost profits are often a focus in exclusion clauses. Owners and developers may want to consider treating lost profits differently at different stages of the project lifecycle—for example, during the operation and maintenance phase, the owner’s lost profits may be a significant portion of any loss, whereas at the construction phase, compensation for direct costs without lost profit may be appropriate. Whether lost profits are excluded or not, consider expressly addressing whether overhead, including the cost of financing, is to be treated the same way.
Notice provisions
Strong written notice provisions can play an important role in project disputes. These provisions can:
- Limit liability exposure: clearly worded notice clauses may operate like an exclusion clause, disentitling a party to relief where the clause has not been complied with. However, harsh consequences for breach of written notice requirements may create litigation risk where substantive notice was provided but the counterparty insists on strict compliance with the contract.
- Promote proactive mitigation: real-time notice provisions can serve an important role in keeping a project on track, especially during the construction phase. Early notice of a potential damages issue allows contracting parties to cooperate on mitigation efforts. To increase effectiveness, project proponents should ensure field teams are aware of notice requirements and expectations.
Liquidated damages
Liquidated damages clauses need to be drafted correctly, to avoid disputes over whether they are enforceable. Historically, courts tended to focus on whether the liquidated amount represented a genuine pre-estimate of damages. More recently, courts have moved towards an approach where liquidated damages clauses will be enforced unless they are unconscionable (this resembles the approach courts take to exclusion clauses in the commercial context). To avoid disputes over the enforceability of a liquidated damages provision, explicit language should be used to show that the parties thoughtfully considered the proper quantification of damages at the time of contract formation.
Like exclusion clauses, an enforceable liquidated damages clause can help clarify the stakes for the parties and significantly reduce the amount of time spent in settlement negotiations or at trial. These clauses can motivate parties to act reasonably and help accurately assess risk. However, a focus on the reasonableness of the clause is key—these types of clauses may only increase litigation where their application leads to harsh or unrealistic results.
Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.
Développement de contre-mesures médicales au Canada
Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.
Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19
Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.
Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada
La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.
Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.
Prochaines étapes
Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.