9 février 2023•Calcul en cours...

New insights on Canada’s wage-fixing and no-poaching law

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The Competition Bureau has released draft guidelines (the Guidelines) setting out its planned enforcement approach to the recent Competition Act amendment criminalizing wage-fixing and no-poaching agreements. The Guidelines provide helpful insights for Canadian employers but also leave several important questions unanswered.

What you need to know

  • Impacts all employers. As of June 23, 2023, it will be a criminal offence for employers to agree to fix, maintain, decrease, or control salaries, wages or other terms and conditions of employment, or to not solicit or hire each other’s employees. The offence applies to all employers, regardless of whether they are competitors, and regardless of whether the agreement has any anti-competitive effect.
  • Pre-existing agreements protection. There is no retroactive liability or criminality for non-compliant agreements that are terminated or expire prior to June 2023 or that are not enforced or reaffirmed after that date.
  • Low bar to trigger. The new law applies to informal understandings and can be inferred from information sharing or information monitoring. HR information should now be viewed as competitively sensitive and not shared directly with other employers.

Other key insights from the guidelines

  • Employer interpreted broadly. An “employer” includes directors, officers, as well as agents of employers such as employees, including HR professionals. Employees who enter into illegal agreements may therefore be viewed as “employers” and be subject to prosecution.
  • Terms and conditions elaborated upon. “Terms and conditions” include the responsibilities, benefits and policies associated with a job (e.g., job descriptions, allowances, non-monetary compensation, working hours, etc.), as well as anything else that could affect a person’s decision to enter into or remain in an employment contract.
  • Non-solicitation agreements must be mutual to be offside. One-way no-poaching agreements are not problematic unless there is more than one interconnected one-way agreement. Mutual non-solicitation agreements between employers that limit opportunities for their employees to be hired by each other will be caught, including restricting the dissemination of job opening information and adopting no-poaching hiring mechanisms.
  • Ancillary restraints defence (ARD) protection. Limited defences are available, the most important of which is the ARD. Under the ARD, a restriction will be legal if it is a component of an otherwise legal agreement and directly related to, and reasonably necessary for giving effect to, that agreement. We expect this defence to be relied on frequently by employers.
  • M&A agreements safe. The Guidelines affirm that the ARD will generally apply to employee-related restrictions in agreements supporting mergers, joint ventures and strategic alliances.
  • Franchisor/franchisee agreements potentially not safe. Unaffiliated franchisors/franchisees cannot readily rely on the ARD to protect employee restraints. Agreements between franchisees will likely not be protected. Agreements between franchisors and their franchisees require a “case-specific” analysis but will usually be legal.

Questions and uncertainty remain

  • Who is an “employee”? While the Guidelines confirm that an employment relationship is required, it remains unclear who is an “employee” or when an “employer-employee” relationship exists. The Guidelines provide that this is a fact driven analysis dependent “on the laws and circumstances under which the relationship was entered into”. The subjectivity derives from different common law interpretations of “employee” across Canada as a matter of provincial law, adding a layer of complexity to applying the new federal law.
  • How to interpret the ARD? The Guidelines do not specify what is a reasonably necessary restraint. In practice, this will likely depend on the commercial reasons behind the agreement, the scope of any restriction and whether a court is likely to enforce the restraint as a matter of employment law. The Guidelines suggest that enforcers may second guess contracting parties’ commercial decisions. Considerable uncertainty remains.
  • Is information gathering a problem? The Guidelines appear to suggest that “taking steps to monitor each other’s employment practices” may be sufficient to prove an agreement was reached, but it is unclear how monitoring can result in an agreement.

What’s next

We expect considerable commercial disruption as employers adjust to the new law. Many employers regularly communicate with each other on matters of mutual interest, such as back-to-work policies or health and safety measures. After June, such communications will bring with them the risk of criminal sanction. Given the prevalence of non-solicitation provisions in ordinary course commercial arrangements and the dearth of clear guidance on reasonable restrictions, employers are also likely to have to over-compensate by taking an extremely conservative approach to contracting practices in order to minimize contravention risk. Interested parties may provide comments on the Guidelines on or before March 3, 2023.


Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.

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