19 janvier 2023•Calcul en cours...
The Competition Bureau lost its high-profile challenge of Rogers Communications Inc.’s acquisition of Shaw Communications Inc. The Competition Tribunal held that the Bureau’s challenge ignored the parties’ proposed divestiture of the most competitively contentious Shaw assets, the Freedom Mobile business, to a competitor, Videotron Inc. The Tribunal concluded that the Bureau’s approach was “divorced from reality”.
The Bureau is appealing its loss, and a hearing at the Federal Court of Appeal is set for January 24. The merger remains on pause pending the outcome of the appeal.
Decision of the Tribunal
Post-challenge agreements between parties may be considered
The Bureau’s case focused on the harm to wireless customers in Ontario, Alberta and B.C. from Rogers acquiring Freedom Mobile and Shaw Mobile, and blocking the whole deal would best preserve competition. However, the key issue at the Tribunal hearing was whether the Tribunal could consider a post-challenge agreement to sell Freedom Mobile to Videotron as a critical aspect of the proposed merger.
The Bureau argued that the Tribunal could only assess the merger as contemplated at the time of its initial challenge—one that was never going to take place. It argued the Tribunal should ignore the divestiture as being “irrelevant and beyond the jurisdiction” of the Tribunal to consider.
The Tribunal disagreed and ruled that asking it to “spend scarce public resources assessing something that will never happen [the acquisition of Freedom Mobile assets by Rogers] is divorced from reality”. It said that the “proposed merger, as defined by the Commissioner, is no longer being proposed … [and] intervening events occurring after the filing of an application can have a material impact on a proceeding … [and] cannot be ignored” (emphasis in original).
Assuming the Tribunal decision is upheld on appeal, binding post-challenge divestitures or “remedies” agreed to by merger parties now need to be considered in a merger assessment. This may impact the scope and timing of Bureau reviews where parties bring a merger that has an agreed preemptive divestiture solution to address competition issues. It is open to argue for quicker reviews and fewer productions for hypothetical aspects of a transaction “that will never happen”. The Tribunal emphasized that its approach is consistent with the wording of the Competition Act, which provides a for a forward-looking assessment of the “likely” competitive outcomes of a proposed merger.
Freedom Mobile is viable competition
The second major issue in the trial was whether Videotron buying Freedom Mobile would preserve competition in the relevant wireless markets. The Tribunal heard detailed, credible evidence of Videotron’s go-forward expansion and operational plans. It found that a Videotron-owned Freedom Mobile would be able to compete effectively and “expects that Videotron would be a more aggressive and effective competitor than … Shaw”.
The Tribunal findings highlight the importance of demonstrating that a divestiture buyer will be an effective and committed operator of the divested business. The evidence showed that “Videotron [had] a long history of being a highly disruptive, innovative competitor”, could offer competitive bundling packages similar to Shaw, and would be acquiring Freedom Mobile on advantageous terms ensuring a favourable cost base from which to operate.
Acquisition of Shaw not an issue in Alberta and B.C.
The Tribunal also determined that Rogers’ acquisition of Shaw Mobile (Shaw’s non-Freedom Mobile business) would not result in a substantial lessening of competition in the provinces where Shaw Mobile operates (Alberta and B.C.).
No ruling on efficiencies defence
Much of the Tribunal hearing focused on establishing the efficiencies defence, which involves a ‘trade-off’ analysis between the efficiencies expected to be gained versus any anti-competitive effects of the merger. If a merger is more efficient than anti-competitive, it will be allowed to proceed. Contrary to expectation, the Tribunal declined to comment on efficiencies because it was not necessary to reach their conclusion.
Other key takeaways from the Tribunal decision
The Tribunal also found these important points that could impact merger review, and which merging parties may consider in their transaction analysis:
- Evolving industry considerations. Where evidence demonstrates a market is likely to change, the analysis must remain “forward-looking in nature” and incorporate these changes in the comparison between the likely future with and without the merger.
- Interim operations. The Tribunal confirmed that the “but for” impact analysis of a merger starts at the date of the agreement and that merger parties cannot benefit from any weakening of their competitive position after the merger agreement is announced.
- Parties’ post-merger pricing commitments. Usually, pricing commitments by merger parties are not relevant to the Tribunal’s analysis. However, Videotron’s commitments to offer comparable wireless pricing in Ontario and Western Canada as it does in Québec were considered relevant in this case because its purchase of Freedom Mobile would not give it the ability to exercise market power.
- Competitor responses to a merger. The fact that, since the announcement of the merger and the Freedom Mobile divestiture, major competitors such as Bell and Telus took steps to increase their competitiveness was important to countering allegations of post-merger coordinated behaviour in the wireless industry.
- Regulation. The extensive regulation of the telecommunications industry was also significant to the competitive impact analysis of the merger.
Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.
Développement de contre-mesures médicales au Canada
Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.
Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19
Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.
Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada
La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.
Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.
Prochaines étapes
Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.
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