Q3 | Torys Quarterly•Summer 2022

What’s new in U.S. projects?

While the Canadian and U.S. projects markets have always shared features and trends, U.S. projects also present their own distinct characteristics and challenges. In this video, New York partner Tara Mackay reports on some of the emerging trends shaping the way projects get done south of the border.

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Canadian developers looking to build projects in the United States will find a mix of familiar and unfamiliar territory in the industry south of the border. Tara Mackay discusses:

  • how more and more U.S. jurisdictions are embracing P3s
  • how the U.S. market has innovated its financing options
  • why documentation in the U.S. is becoming more standardized
  • where the U.S. market stands on integrated project delivery

To learn more about key project trends in both Canada and the U.S., visit our projects video series.


Tara Mackay (00:08): Hi. I'm Tara Mackay, Partner in the New York office and member of the Projects team at Torys. I advise clients, mainly private sector developers and lenders on infrastructure development projects in the U.S. and Canada with a focus on P3 projects.

Tara Mackay (01:07): We've seen relatively robust activity in the U.S. P3 market over the past several years. More and more U.S. jurisdictions and government agencies are looking to use the P3 model or other concession-style models to build new infrastructure. We've worked on deals involving all levels of government in the U.S.: federal, state, county, municipal governments. We've also worked on deals involving transit agencies, airport authorities, universities, school boards—the list goes on. In terms of asset class, there continues to be good activity in the civil infrastructure space, primarily transportation deals, but more recently a large flood diversion project that we were involved in. There's also been more activity in the social infrastructure space, courthouses and schools being two examples. We've also seen P3 projects involving assets as diverse as street lighting, affordable housing, wastewater, treatment facilities, fare collection systems and football stadiums. In terms of market participants, many of the same domestic and international developers that have been active in the Canadian P3 market over the past couple of decades have found success in the U.S. Frequently, these developers team with local contractors, but they're also working with some of the big Canadian contracting companies that have experience in the Canadian P3 market.

Tara Mackay (02:46): In both the U.S. and Canada. We're seeing more experimentation with integrated project delivery concepts. For example, a number of our recent projects have involved some form of pre-development agreement, which allowed the public and private sectors to begin working together on the development of the project much earlier than would be typical using a more traditional P3 procurement approach. There's also been a lot of discussion about the alliancing model and whether it can be made to work for these projects. In terms of hot-button risk allocation issues, for a period of time, both the public and private sector were not surprisingly struggling to figure out how to allocate risks related to the pandemic and interruptions in infrastructure projects caused by the pandemic. I would say more recently, allocation of risk related to price inflation and supply chain disruptions have received much more attention from both the public and private sector. We're seeing a fair bit of innovation on the financing side in the U.S. market. There are a wide variety of financing options available, including TIFIA, WIFIA, private activity bonds and other tax-exempt debt, private placements and of course, a number of different types of bank facilities. One last point, while the Canadian market has long been relatively standardized from a documentation perspective, it's been a different story in the U.S. up until recently. There are basically three main models in the Canadian market. The Alberta model the B.C. model and the Ontario model, those have been adopted by other Canadian jurisdictions undertaking P3 projects. In the U.S. market, there's been much more fragmentation. We have seen more standardization in the U.S. market over the past several years, and that's been driven primarily by common advisors being used by various public authorities that are undertaking these projects. And we certainly see that as a positive development in the U.S. market.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.

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