Practical considerations of 280G golden parachute payment rules in M&A transactions
Authors
Ellie Kang
Ryan Davis
In the context of an M&A transaction, the implications of “280G” in a sale of a business should be considered as early in the sale process as possible. Here, we provide an overview of some of the practical considerations and procedural steps involved in addressing issues related to the punitive aspects of 280G.
Introduction
Sections 280G and 4999 of the U.S. Internal Revenue Code (collectively, 280G) are punitive tax provisions that, on one hand, impose a 20% excise tax on the so-called “excess parachute payments” received by certain officers, shareholders and highly compensated individuals of a corporation (the so-called disqualified individuals) in connection with a change in control of the corporation and, on the other hand, disallow tax deductions for such payments by the payor.
Structuring considerations
There are opportunities to structure certain compensatory arrangements that, if done sufficiently early, could mitigate the impact of 280G. For example, an outstanding stock option may be exercised in a calendar year prior to the closing of the proposed sale, or an equity award that otherwise would have been granted during the 12-month period before the closing may be granted before such 12-month period, both of which will help reduce the likelihood of creating a 280G issue for the affected individual. Another “early prevention” effort might involve amending the corporation’s governing documents to limit the shareholders who would be entitled to vote on 280G matters.
Does 280G apply?
Once the structure of the transaction is determined, the seller’s legal or tax advisors with 280G expertise should consider whether 280G applies to the proposed transaction. Generally, 280G only applies if there is an entity treated as a “C” corporation (for U.S. federal income tax purposes) undergoing a change in control, and 280G does not exclude a non-U.S. corporation that is otherwise treated as a “C” corporation for U.S. federal income tax purposes. As such, 280G is commonly implicated in a transaction involving the U.S. operations of a non-U.S. corporation. While less common, 280G may also be relevant in a transaction that does not involve any U.S. subsidiary or other U.S. operations to the extent that 280G’s excise tax could apply to an individual who is a U.S. citizen or otherwise subject to U.S. tax.
If 280G is implicated in a transaction, an outside accountant is typically engaged to calculate the amount of potential excess parachute payments with respect to each disqualified individual. This process should occur as early as possible, and in any event, well in advance of the closing of the transaction. Gathering and analyzing all relevant data in compliance with 280G’s technical rules could be time-consuming. In addition, an early detection of potential excess parachute payments will enable more collaborative and effective discussions around how the 280G tax exposure may be mitigated.
Mitigating tax exposure
For non-publicly traded corporations, the most common approach to mitigate (if not, eliminate) the 280G issue is to rely on the shareholder approval exception under 280G. Under this exception, the adverse tax consequences of 280G can be avoided altogether by obtaining the votes of the shareholders who collectively own more than 75% of the voting power of all outstanding stock of the corporation entitled to vote (generally applying the normal voting rules of the corporation and disregarding shares owned or constructively owned by certain disqualified individuals) and such votes specifically approve the receipt and retention of the excess parachute payments by the disqualified individuals.
In order to rely on this exception, a number of procedural requirements must be satisfied. One such requirement is to obtain from each applicable disqualified individual a legally binding and irrevocable waiver of his or her right to the excess parachute payments, with the right to such waived payments to be restored only if the requisite shareholder approval is obtained. Understandably, the affected individuals are often hesitant to sign the waiver. Therefore, it is important to engage with the affected individuals early and familiarize them with the implications and purpose of the waiver.
Once the waivers are fully executed, adequate disclosure of all material facts concerning the waived payments must be provided to all shareholders who are entitled to vote on 280G matters, regardless of whether a particular shareholder’s vote is needed to pass the 75% voting threshold. This requirement to disclose confidential or otherwise sensitive compensation information may be problematic for certain corporations that have a large group of employee shareholders. In this regard, we note that there is some interpretive leeway under 280G and acceptable market practices regarding whether certain shareholders may be excluded from receiving such disclosure, what information must be included in the disclosure document, and how the disclosure may be delivered. However, the more liberal a particular approach is on an interpretive issue, the greater the risk of the U.S. Internal Revenue Service disagreeing with that approach and invalidating the shareholder approval.
Conclusion
As a key takeaway of this article, we note that 280G should be considered early and thoroughly in any M&A transaction, whether or not it involves a U.S. corporation, so that any 280G issues may be mitigated in a manner that is workable from business and employee-relations perspectives.
Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.
Développement de contre-mesures médicales au Canada
Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.
Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19
Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.
Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada
La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.
Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.
Prochaines étapes
Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.