Key tax issues when buying a U.S. business
Authors
Peter J. Keenan
Michelle H. Lu
The U.S. market continues to be an attractive target for foreign businesses and investors. Due to the complexities of U.S. tax rules, the U.S. tax treatment of an acquisition can significantly impact the benefits received. Below we explore key tax issues to consider when acquiring a U.S. business.
Asset purchase
An asset purchase is often more advantageous for a buyer from a tax perspective than an equity purchase. In a taxable asset purchase, the buyer’s basis in the purchased assets is “stepped up” to the purchase price and allocated across the purchased assets. A higher tax basis in the purchased assets provides future tax benefits to the buyer, such as greater amortization and depreciation expenses.
In contrast, a taxable asset purchase may result in higher taxes for the seller than an equity purchase. The seller may recognize more gain, and depending on the nature of the assets and the seller, some or all of the seller’s gain may be treated as ordinary income taxed at a higher rate than capital gains. Thus, a seller may seek a higher purchase price for an asset purchase structure.
When negotiating an asset purchase, parties should agree on how to allocate the purchase price across the assets, consistent with general allocation principles in the U.S. tax rules.
Equity purchase
U.S. tax classification
Understanding the U.S. tax classification of the target is critical to understanding the tax impact of acquiring the target equity. In the United States, business entities may be classified as corporations, partnerships, or disregarded entities, and entities generally may choose their classification by filing a “check-the-box” election. For example, a U.S. LLC could be classified as a corporation, partnership, or disregarded entity, depending on whether the LLC has filed such an election and on the LLC’s members. Thus, knowing the target’s legal form is often insufficient information to determine the target’s U.S. tax classification, and a buyer will need to ask the seller for further information.
Buying a corporation
Types of corporations
An entity classified as a corporation for U.S. federal income tax purposes may be a “C corporation” or an “S corporation”. Unlike a C corporation, an S corporation is generally not subject to U.S. income tax at the entity level. Classification as an S corporation requires a validly filed election and compliance with various ownership and operational rules. If an S corporation fails to meet any of these requirements, the entity is instead treated as a C corporation subject to entity-level income tax. Thus, when acquiring an S corporation, a buyer should diligence the target’s compliance with the S corporation requirements to avoid inheriting unexpected tax liabilities.
Basis step-up
Unless an exception applies, the buyer of a U.S. corporation does not receive a basis step-up in the corporation’s assets. Instead, the buyer holds the stock with a basis equal to the purchase price, but the corporation continues to hold its assets with the same tax basis as before the transaction.
One common exception is an “338(h)(10) election”: If (a) the buyer is a corporation and (b) the target is either (x) an S corporation or (y) a member (but not the parent) of a consolidated or affiliated group, then the buyer and seller may jointly elect to treat the transaction as an asset purchase, solely for U.S. federal income tax purposes, such that the buyer receives a basis step-up in the target’s assets.
It is important to remember here that asset purchase treatment may result in higher taxes for the seller. When this election is made for an S corporation target, it is especially important for the buyer to be comfortable with the target’s S corporation status to ensure the election is valid.
Buying a partnership
When a buyer purchases interests in an entity classified as a partnership for U.S. federal income tax purposes, the buyer generally will receive a basis step-up on the buyer’s share of the partnership’s assets only if the partnership agrees to elect to do so (commonly referred to as a “754 election”).
If a buyer purchases all the interests in a partnership, the buyer will be treated as purchasing the partnership’s assets rather than partnership interests, solely for U.S. federal income tax purposes. In such case, the buyer will receive a basis step-up in the partnership’s assets without any election, and the target will become disregarded from the buyer for U.S. federal income tax purposes.
Buying a disregarded entity
A buyer of a “disregarded entity” (such as a single-member LLC that has not elected to be classified as a corporation) is treated as purchasing the entity’s assets for U.S. federal income tax purposes. Accordingly, the buyer will receive a basis step-up in the target’s assets.
Structuring considerations for non-U.S. buyers
A non-U.S. person is subject to U.S. tax on income effectively connected with a U.S. trade or business and is required to file U.S. federal (and likely state and local) income tax returns. To avoid such obligations, most non-U.S. buyers generally form a U.S. corporation to be the purchasing entity.
Conclusion
Understanding U.S. tax rules is a critical component to efficiently structuring the acquisition of any U.S. business. While every transaction presents its own unique facts and circumstances, the U.S. tax treatment should always be carefully considered.
Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.
Développement de contre-mesures médicales au Canada
Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.
Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19
Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.
Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada
La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.
Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.
Prochaines étapes
Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.