The exception or the rule? Ontario Superior Court sheds new light on reverse vesting orders (RVOs) in Harte Gold Corp. (Re)

Despite the seemingly meteoric rise in popularity that reverse vesting orders (RVOs) have experienced in the past 12 months in Canadian insolvency proceedings, they have received little judicial scrutiny or substantive guidance. In the recent decision of Harte Gold Corp. (Re), 2022 ONSC 653, the Ontario Superior Court of Justice (Commercial List) (the Court) may have tapped the brakes on this trend. The Court signaled a more cautious judicial attitude in the use of RVOs—one in which they face greater scrutiny as a narrow and exceptional remedy, rather than a new norm for insolvency proceedings commenced under the Companies’ Creditors Arrangement Act (Canada) (CCAA).

What you need to know

• Harte Gold Corp. (Harte Gold) operates a gold mine located in northern Ontario. It commenced CCAA proceedings in December 2021 and subsequently entered into an RVO purchase and sale transaction with a strategic buyer for substantially all of its mining business following a court-ordered sale and investment solicitation process.
• The parties chose an RVO structure, as opposed to the more traditional asset sale model with an approval and vesting order (AVO), ostensibly to preserve the numerous permits, licenses and mineral claims that were necessary for Harte Gold’s continued operations, and to otherwise capitalize on the benefits of a share acquisition. The RVO also contained broad third-party releases in favour of Harte Gold’s directors and officers, the Monitor and its counsel and the purchaser and its directors and officers.
• The Court approved the proposed RVO transaction following Harte Gold’s unopposed motion for same, citing, among other things, that: 1) no creditor was placed in a worse position because of the use of the RVO structure; 2) without an RVO structure, Harte Gold would have been exposed to material risks, delays and costs associated with the transfer of its permits, licences, etc. (or in acquiring replacements); and 3) the RVO structure provided for a timely, efficient and impartial resolution of Harte Gold’s insolvency proceedings.
• The Court also found that the releases contained in the proposed RVO transaction were reasonable and appropriate in the circumstances, and that each of the factors from Lydian International Limited (Re), 2020 ONSC 4006 for the granting of such releases had been satisfied.
• However, although the Court reaffirmed that the CCAA provides courts with the jurisdiction to grant RVOs, it cautioned that such orders should be regarded as an “unusual or extraordinary measure” and should not be considered the new norm in these sorts of cases and circumstances. The Court held that the proposed use of an RVO structure should be subject to close scrutiny. That an RVO structure is merely convenient or beneficial to a debtor or purchaser is insufficient to warrant the RVO’s approval: something more is required.
• The Court further noted that both the Monitor and the courts must be diligent in ensuring that the proposed restructuring transaction is fair and reasonable to all parties having regard to the objectives and statutory constraints of the CCAA, particularly where no party with a significant stake in the outcome is opposing the RVO structure. Lack of opposition to a proposed RVO does not ensure its approval.
• Accordingly, in determining whether an RVO transaction is appropriate in the circumstances, the Court held that the debtor, the purchaser and the Monitor must be prepared to answer for the court questions such as:
  • Why is the RVO necessary in this case?
  • Does the RVO structure produce an economic result at least as favourable as any other viable alternative?
  • Is any stakeholder worse off under the RVO structure than they would have been under any other viable alternative?
  • Does the consideration paid for the debtor’s business reflect the importance and value of the licences and permits (or other intangible assets) being preserved under the RVO structure?
• The Court noted that these considerations must be applied in addition to, and not in substitution of, the non-exhaustive list of factors found in section 36(3) of the CCAA and the principles articulated in Royal Bank of Canada v Soundair Corp., [1991] 4 OR (3d) 1 for considering a traditional asset sale transaction, each of which the Court confirmed continue to apply to RVO transactions (with necessary modifications).

Conclusion

The Court’s guidance in the Harte Gold decision—if adopted by other courts—will ultimately result in more carefully structured and better supported RVO transactions. In determining whether to employ an RVO structure (as opposed to a traditional AVO structure), buyers and sellers of insolvent companies should consider whether their proposed transaction would satisfy the considerations above. Given the Court’s view that RVOs should be considered an extraordinary measure, parties seeking approval of their RVO structure (and any third-party releases contained therein) should be vigilant in establishing a proper evidentiary record that permits a court to find that the RVO structure is necessary, economically favourable and, as compared to a viable alternative (i.e., a traditional AVO), not significantly prejudicial to any stakeholders.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.