Pumping the brakes: Court of Appeal confirms the Competition Tribunal can temporarily halt mergers

The Federal Court of Appeal has reversed a decision of the Competition Tribunal, concluding that the Tribunal does have jurisdiction to order “interim interim” relief to prevent mergers from closing until an application for interlocutory relief under section 104 of the Competition Act can be heard and decided.

What you need to know

• The Court did not determine the precise limits on the Tribunal’s powers under section 104 but commented it includes “at least” the well-known RJR MacDonald test for injunctive relief.
• The Tribunal’s decision in the summer of 2021 that it could not issue such relief prompted the Commissioner to call for legislative changes to clarify the Tribunal’s powers in this area. That call has likely now become moot.

The details

The background

This case arises from a proposed (and now concluded) merger between Secure Energy Services Inc. and Tervita Corporation, which both provide waste and landfill services in western Canada. The parties submitted the required filings under the Competition Act to the Competition Bureau in early 2021 and each responded to supplementary information requests from the Bureau. The parties certified their responses to their respective SIRs on May 31, and were therefore in a position to close the transaction 30 days later.

On June 28, the parties provided the Commissioner with 72 hours’ notice of their intention to close. The Commissioner responded on June 29 by filing an application with the Tribunal seeking to block the transaction under section 92 of the Act, as well as an application under section 104 seeking an interim order directing the parties not to close the merger until the section 92 application was decided. Section 104 provides that where a party has sought an order from the Tribunal under certain parts of the Act, the Tribunal has the power to “issue any interim order that it considers appropriate” upon application by that party.

When the Commissioner found out that the parties would not delay closing pending the section 104 application, he sought what he termed an “interim interim” order preventing the merger from closing pending the hearing of the section 104 application.

The Tribunal declined to grant the requested “interim interim” order finding that it did not have jurisdiction to do so under the Act. The Commissioner immediately appealed and sought the same relief from the Court of Appeal. In an initial emergency hearing hours before the merger was scheduled to close, the Court of Appeal dismissed the Commissioner’s request for relief, and the parties closed the transaction. Even though the issue was moot, the Commissioner continued the appeal to obtain a determination from the Court of Appeal about whether the Tribunal did have power to order “interim interim” relief.

In the months since the Tribunal’s decision the Commissioner has referred to it in several different contexts to support his call for reform of the legislative regime governing competition law in Canada. The day before the Court of Appeal released its decision, the Bureau published its submission to a consultation on modernizing Canada’s competition policy. One of the Bureau’s recommendations related to merger review was to ensure there was a “workable avenue to protect competition on an interim basis.”

The Federal Court of Appeal decision

The Court of Appeal found the Tribunal had jurisdiction to issue “interim interim” orders.¹ The Court found that it was appropriate to determine this issue despite the appeal being moot, in part, because the fleeting nature of this relief meant that the issue was “evasive of review”.

Using principles of statutory interpretation, the Court found the text of section 104 to be broad based on the wording of “any interim order”. The Court explained that it was well-understood that superior courts may grant “interlocutory” relief pending a decision on the merits of a dispute, and that courts could also grant “interim” relief pending a decision on a request for interlocutory relief. This type of interim order was really what the Commissioner was seeking from the Tribunal.²

The Court of Appeal decided that the availability of other tools which the Commissioner could use to delay a merger did not narrow the scope of section 104. The purpose of section 104 was to allow the Commissioner to stop transactions before they closed and interpreting section 104 to allow interim orders aligned with this purpose. The Court did not find it necessary to determine precisely what the limitations of the Tribunal’s powers are under section 104, but stated it includes “at least” the test for granting interlocutory or injunctive relief under the well-known RJR-MacDonald test.³

Implications

The Court’s decision has clarified the Tribunal’s ability to prevent transactions from closing when the Bureau is conducting merger reviews. The Bureau issued a press release following the decision welcoming the ruling and stating the Bureau would “continue to use all of the tools at its disposal in keeping with its mandate to protect competition and the public interest”. Parties should keep this decision in mind when considering their strategy in dealing with the Bureau and determining the timing of closing a reviewable transaction.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.