Analysis: Key considerations when assessing whether a beneficiary of an irrevocable standby letter of credit is entitled to exercise its rights

In Canadian insolvency proceedings, standby letters of credit are occasionally a form of security that certain parties may hold, which can potentially give enhanced rights. Whether a beneficiary of an irrevocable standby letter of credit is able to exercise its rights set forth under such a letter of credit during an insolvency proceeding of the applicant (who is typically the debtor company subject to an insolvency proceeding), is often an issue that the issuing bank, the applicant or the court-appointed officer of such applicant, as applicable, will consider, as it has a direct impact on the estate of the debtor.

This bulletin will outline a brief analysis of an irrevocable standby letter of credit (the Letter of Credit) granted by a Canadian financial institution (the Bank) and certain key considerations that the financial institution issuing the Letter of Credit, debtor company or court-appointed officer involved in an insolvency proceeding typically take into account when assessing whether the beneficiary of same (the Beneficiary) is entitled to exercise its rights set forth under the Letter of Credit.

In brief, the terms of the Letter of Credit will dictate the rights and obligations of the Bank and the Beneficiary. Let’s take for instance that the Letter of Credit states, inter alia:

PURSUANT TO THE REQUEST OF OUR CUSTOMER, THE SAID APPLICANT, WE, THE BANK, HEREBY ESTABLISH AND GIVE TO YOU AN IRREVOCABLE STANDBY LETTER OF CREDIT IN YOUR FAVOUR IN THE ABOVE AMOUNT WHICH MAY BE DRAWN ON BY YOU AT ANY TIME AND FROM TIME TO TIME, UPON WRITTEN DEMAND FOR PAYMENT MADE UPON US BY YOU, WHICH DEMAND WE SHALL HONOUR WITHOUT ENQUIRING WHETHER YOU HAVE A RIGHT AS BETWEEN YOURSELF AND THE SAID CUSTOMER TO MAKE SUCH DEMAND, AND WITHOUT RECOGNIZING ANY CLAIM OF OUR SAID CUSTOMER OR OBJECTION BY IT TO PAYMENT BY US.

THIS LETTER OF CREDIT IS SUBJECT TO THE RULES SET OUT IN INTERNATIONAL STANDBY PRACTICES (ISP98) INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE PUBLICATION NO. 590 AND ENGAGES US. IN ACCORDANCE WITH THE TERMS THEREOF.

The Bank’s obligations will be bound by ISP98 and the terms of the Letter of Credit. Article 4.01 of the ISP98 sets out the rule by which documents presented to obtain payment under a standby Letter of Credit must appear to comply. In principle, Article 4.01 requires the Bank to pay the Beneficiary the amount of the Letter of Credit upon presentation of documents that appear to comply with the terms and conditions of the Letter of Credit, subject to the fraud exception¹. This analysis will assume that the fraud exception does not apply and that the Letter of Credit has not expired.

As the Letter of Credit states that the funds are available “UPON WRITTEN DEMAND” and, “WHICH DEMAND WE SHALL HONOUR WITHOUT ENQUIRING WHETHER YOU HAVE A RIGHT AS BETWEEN YOURSELF AND THE SAID CUSTOMER TO MAKE SUCH DEMAND”, disputes between the parties regarding the underlying commercial transaction, including whether amounts are properly due and payable or whether the Applicant has fulfilled its end of the bargain, do not and cannot provide a basis on which the Bank may refuse to make payment under the Letter of Credit². The Ontario Court of Justice in the 1993 case of Cineplex Odeon Corp. v 100 Bloor West General Partner Inc., [1993] OJ No 112 stated that letters of credit are “designed by their very nature to be free and clear of the equities between the parties to the underlying transaction which they are issued to secure. They constitute an independent contract between the issuer (usually a bank, as in this case) and the beneficiary (one of the parties to the underlying transaction which they are issued to secure)”.

Justice Le Dain summarized the principle of autonomy referred to in the above case in the Bank of Nova Scotia v Angelica Whitewear Ltd., [1987] 1 SCR 59 case, stating at p 70 (para 10):

The fundamental principle governing documentary letters of credit and the characteristic which gives them their international commercial utility and efficacy is that the obligation of the issuing bank to honour a draft on a credit when it is accompanied by documents which appear on their face to be in accordance with the terms and conditions of the credit is independent of the performance of the underlying contract for which the credit was issued. Disputes between the parties to the underlying contract concerning its performance cannot as a general rule justify a refusal by an issuing bank to honour a draft which is accompanied by apparently conforming documents. This principle is referred to as the autonomy of documentary credits.

Subject to the obligations of the Bank which are dependent on the terms and conditions of the Letter of Credit, including ISP98 and documents presented by the Beneficiary³, if a demand by the Beneficiary is made in compliance with the terms of the Letter of Credit, the Bank will be obligated to pay the Beneficiary upon demand.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.