Québec court rules: insolvent tenants are using premises and must pay rent even during lockdown periods

In the proceedings of Groupe Dynamite under the Companies’ Creditors Arrangement Act (Canada) (CCAA), the Québec Superior Court was called upon to consider a pressing question during these pandemic times: should an insolvent tenant be relieved of the obligation to pay post-filing rent in circumstances where its ability to use leased premises is impeded by government decree?

What you need to know

• The tenant in this case operates over 300 retail stores in Canada and the U.S. under the names Dynamite and Garage. Like so many other businesses, it was severely impacted by the COVID-19 pandemic and the government-imposed restrictions that followed.
• The company commenced CCAA proceedings. Due to government closures of non-essential businesses in Ontario and Manitoba, the tenant argued that it was not using those premises and was therefore not required to pay ongoing rent. It sought an order from the Court permitting the non-payment of post-filing rent. Its landlords objected.
• The Court considered section 11.01 of the CCAA, which permits a supplier of goods or services to require immediate payment for the use of leased premises. The Court accepted that the tenant was using the premises for the purpose of the CCAA despite the closure of the stores.
• Key findings made by the Court include:
  • The existence of extraordinary circumstances such as the pandemic is not a factor to consider in deciding whether a court has jurisdiction (i.e., it only impacts whether to exercise a discretion, but cannot alter the determination of whether the discretion exists in the first place).
  • The Court did not have jurisdiction to permit non-payment of post-filing rent (and even if it had such jurisdiction, it would not have exercised it).
  • In concluding that the tenant was using the premises for the purpose of insolvency law, two key considerations are that the tenant:
    1. has chosen not to disclaim the leased locations—which is its principal remedy under the CCAA should it wish to cease paying rent—and instead evidently wanted to keep those locations; and
    2. has asserted its right to sole possession of the stores—this is sufficient to constitute use such that landlords cannot be prevented from claiming the immediate payment of rent. Mere possession of premises may constitute use within the meaning of section 11 of the CCAA.
  • The Court was mindful of a similar conclusion as to the use of premises by a tenant made recently by the B.C. Supreme Court in the case of Quest University (2020 BCSC 921).
  • The Court also noted that landlords were bearing the costs associated with the stores, including maintenance, utilities, security and insurance.
  • Although not strictly necessarily to rule on the application, the Court also considered that the terms of the leases provide that the tenant is obligated to pay rent even if a situation of government regulation or force majeure prevents one of the parties from fulfilling its obligations under the lease. The Court noted that granting the order sought would effectively result in a redrafting by the Court of the leases, which it did not have jurisdiction to do.
  • The Court rejected the tenant’s assertion that the policy objectives of the CCAA favoured its position. The fact that non-payment of rent would improve the tenant’s financial situation and therefore its prospects of a successful restructuring (which is an objective of the CCAA) was not compelling. The Court noted the Supreme Court of Canada’s position in Century Services (2010 SCC 60) that “[c]ourts should be mindful that chances for successful reorganizations are enhanced where participants achieve common ground and all stakeholders are treated as advantageously and fairly as the circumstances permit.” Fairness requires that tenants pay for post-filing use of premises.

Conclusion

During the pandemic, there have been several incidents of insolvent tenants unilaterally seeking aggressive and confrontational relief against landlords. These efforts have generally not fared well and the courts appear unwilling to endorse them. Insolvency courts have long preferred to send stakeholders “out in the hall” to negotiate consensual commercial solutions to such issues. Tenants may be well-advised to defer confrontational litigation and instead consider proactively engaging landlords in constructive dialogue for negotiated solutions and an equitable sharing of the burdens brought on by the pandemic.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.