Prospects for the U.S. federal courts

President Trump’s nomination of Amy Coney Barrett to fill the Supreme Court seat left vacant by the recent death of Justice Ruth Bader Ginsburg has been controversial, particularly in light of the Republican-controlled Senate’s refusal to consider President Obama’s nomination of Merrick Garland to fill the seat left vacant by the death of Justice Antonin Scalia in February 2016.  Much attention has been focused on what the potential impact will be of the Barrett nomination, along with President Trump’s appointments of Justices Gorsuch and Kavanaugh, on the direction of the Supreme Court.

Lasting footprint on the federal courts

Less attention has been given to the Trump Administration’s impact on the composition of the lower federal courts: the District Courts in which cases are tried and the Circuit Courts of Appeals that decide appeals from the District Courts and are the final arbiters of most federal cases, which never reach the Supreme Court. Those judicial positions are all filled by the President with the “advice and consent” of the Senate, meaning that the President’s nominees are appointed only if confirmed by the Senate.

Barrett is currently a Judge on the 7^th Circuit Court of Appeals. The seat she holds on that court was vacant when President Trump was inaugurated – and had been vacant for over a year – because the Senate had refused to consider President Obama’s nominee for the vacancy. That was consistent with the Senate’s approach to judicial nominees over the last two years of the Obama Administration.

During these final two years, the Senate confirmed fewer than 30% of former President Obama’s judicial nominees. (By way of comparison, during the preceding four decades, the Senate approved approximately 80% of presidential judicial nominees.) As a result, when Trump was inaugurated, there were 103 vacancies on the federal District and Circuit Courts. Thanks to those vacancies, and to Senate Majority Leader Mitch McConnell’s push to expedite the “advice and consent” process, Trump appointees now make up 24% of the judges on the federal courts.

The Trump administration has focused in particular on the Circuit Courts of Appeals, which decide far more cases than the Supreme Court and therefore exercise considerable influence on the interpretation and application of federal law. To date, Trump has appointed 53 judges to the Courts of Appeals, far more than any president since Jimmy Carter (who appointed 54, thanks to a 33% expansion of the federal judiciary during his term). As a result, Republican appointees now make up the majority of judges on over half the federal circuit courts.

The future of the judiciary

The majority of the Trump-appointed judges tend to be ideologically conservative. And they are young: with one-third under the age of 45 when they were nominated, they are likely to serve and shape the courts they sit on for many years to come.

Over time, we can expect these judges to have a conservative influence not only on the social and political issues that come before them (abortion, gun control and religion, for example), but also on the vast range of business issues governed by federal laws and regulations: antitrust, securities, employment discrimination, trade and foreign investment, environmental controls, food and drug safety, and so on. Many analysts who have studied the background of the Trump judicial nominees (and President Trump himself) predict a more conservative, free-market, and  lean regulatory approach to such issues in the federal courts. In addition, we may see an impact on procedural issues, narrowing the use of class actions, encouraging early dismissal of claims, and limiting the interpretation of federal court jurisdiction, for example.

Still, it is worth bearing in mind that many cases litigated in the federal courts, such as contract disputes, intellectual property claims, bankruptcies, property damage and personal injury claims, have little or no ideological baggage. Also, the Courts of Appeals hear cases in panels of three judges, and most decisions are reached by consensus with no dissent. So any change would be incremental.

Nevertheless, it seems clear that, whatever results the coming election may have on the executive and legislative branches, the judicial branch will experience a long-term drift in a conservative direction.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.