Current developments in directors’ duties

The recently passed Bill C-97 articulates meaningful changes to directors’ duties in Canada. By amending the Canada Business Corporations Act (CBCA), this legislation broadens the class of stakeholders to whom directors must turn their minds when stewarding a corporation. Bill C-97 codifies past judicial treatment of this issue and adds new contours to directors’ legal obligations. Understanding these developments is of vital importance for boards of directors in discharging their legal duties.

Bill C-97 clarifies directors’ duties of loyalty to the corporation sometimes referred to as their “fiduciary duty”. Specifically, the Bill elucidates those factors that directors may consider when acting in the best interests of the corporation, seeking to make legislation more consistent with the Supreme Court of Canada’s decision in BCE Inc. v 1976 Debenture Holders.¹ Bill C-97 has received Royal Assent and is in force.

Bill C-97 amended the CBCA by setting forth factors that directors may consider when acting in the “best interest of the corporation”. To elaborate, directors may take into account considerations about the environment, government, creditors, the long-term interest of the corporation, among others.

Further, the legislation as drafted suggests that none of these interests automatically prevails over any other. Thus, acting in the best interest of the corporation means more than taking into account the interests of shareholders alone. Directors may consider the interests of other stakeholders (creditors, government, environment, bondholders, etc.). This statutory provision is an explicit legislative rejection of a shareholder primacy approach to corporate governance.

The CBCA currently provides that: “Every director and officer of a corporation in exercising their powers and discharging their duties shall (a) act honestly and in good faith with a view to the best interests of the corporation; and (b) exercise the care, diligence and skill that a reasonably prudent person would exercise in comparable circumstances.”²

In BCE, the Court explained the duty is not owed to shareholders alone or any other particular stakeholder group in the corporation. Rather, “the directors owe a fiduciary duty to the corporation, and only to the corporation…”³

The Court then listed a number of stakeholder groups that may be considered by directors as they discharge this duty, some of which are noted above.

While Bill C-97 codifies this judicial precedent, directors already had the option to consider concerns other than shareholders’ interests under the BCE case. But Bill C-97 is potentially broader than the BCE case. For example, Bill C-97 specifically enumerates retirees and pensioners, stakeholder groups not mentioned in the BCE case. Furthermore, the proposed list in Bill C-97 is non-exhaustive and directors can therefore consider stakeholders that are not enumerated in the legislation.

This discussion leads to the question of how ESG—environmental, social and governance factors—fit into Bill C-97 and the BCE case. Boards often make reference to ESG with representations that they are observing corporate culture, prioritizing risk, and ensuring that they have comprehensive internal policies. But given their lack of specificity, these statements may not constitute useful guidance for investors or “best practices” for boards.

The key question is: when does an ESG factor engage the “best interests” of the corporation? When does an ESG factor become “material” under the law? The response to these questions is nebulous because ESG factors themselves differ widely in terms of subject matter and import in any given situation. Some ESG factors will be riskier than others in a given corporation depending on the corporation’s business, among other factors.

Boards and asset managers would do well to develop a pragmatic approach, one that does not simply group all “ESG” factors together but teases them apart and treats them as separate issues (i.e. potential risks) in their own right. In this way, the relative importance of issues lumped under the banner of “ESG” will be clearer for all to see.

In summary, while some may say that Bill C-97 and the BCE case “watered down” directors’ duties, it likely will not change directors’ decision-making significantly. At the cost of greater specificity in terms of identifying who is the recipient of their fiduciary duty, Bill C-97 provides directors with more flexibility, allowing them to take into account the interests of various stakeholders when making a decision.

Even in the M&A context, where the interests of target shareholders are paramount, Bill C-97 will likely not mean much change for directors, though one could argue that it raises the onus on directors to consider stakeholder groups that they may not otherwise have considered.

This piece was originally published by The Lawyer's Daily.

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¹ BCE Inc v 1976 Debenture Holders 2008 SCC 69 (BCE).

² Canadian Business Corporations Act, RSC 1985, chapter C-44, section 122 (CBCA).

³ BCE at para 66.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.