New IRS Approach to U.S. Tax-Deferred Spin-Offs a Boon to Pharma and Tech

The IRS has signaled its willingness to consider relaxing one of the chief requirements for a U.S. tax-deferred corporate spin-off—the requirement that the business being spun off ordinarily be revenue-generating. This new outlook, announced by the IRS on September 25, could prove a boon to businesses that make significant investments in research and development, but which have yet to generate revenue.

What You Need To Know

• The IRS’s new approach to spin-offs could benefit a wide variety of U.S. companies—from pharmaceutical and technology companies to natural resources and infrastructure companies—by deferring taxes at both the corporate and shareholder levels.
• In addition, non-U.S. companies with a large U.S. shareholder base could also benefit from tax-deferral at the shareholder level.
• Companies seeking a tax ruling from the IRS under the new approach should consider acting soon.

Background

One of the chief requirements for a U.S. tax-deferred spin-off is that the company spun off must be engaged in an active trade or business for the five years preceding the spin-off. An active trade or business, according to tax regulations, “ordinarily must include the collection of income and the payment of expenses.”¹

If a business fails to generate income over the five-year period preceding the spin-off, it therefore typically cannot be spun off as a stand-alone corporation on a tax-deferred basis, even if the business is actively engaged in, and has invested significant amounts in, research and development for many years.

New IRS Approach

In a September 25 statement, the IRS signaled its willingness to address the income requirement. In addressing the requirement, the IRS noted the example of pharmaceutical and technology companies:

“The IRS has observed a significant rise in entrepreneurial ventures whose activities consist of research and development in lengthy phases. During these phases, the ventures often collect no income or negligible income but nonetheless incur significant financial expenditures and perform day-to-day operational and managerial functions that historically have evidenced an “active” business. For instance, a venture in the pharmaceutical or technology field might engage in research to develop new products with the purpose of earning income in the future from sales or licenses. The venture might even forgo current income opportunities to obtain increased future income by developing products on its own. The nature and duration of the research phases is often dictated by regulatory agencies, which require complex review processes that can span multiple years and cost millions of dollars.”²

Reflecting its new approach, the IRS intends to issue guidance addressing the application of the spin-off rules to entrepreneurial ventures (including businesses within larger entities) that have yet to collect income. Pending the completion of a study of the issues involved, the IRS noted that it “will entertain requests for private letter rulings regarding the [active trade or business] qualification of corporations that have not collected income.”

Analysis

What kind of company is likely to benefit from the new approach?

Certainly a U.S. biotech or pharmaceutical company with a significant investment in developing a new drug can now consider spinning off the relevant business unit. The same is true of a technology company developing a new product. Aside from these obvious beneficiaries, we see potential benefits for natural resources and infrastructure companies, where significant upfront investments may take years to generate income.

What relevance does a new approach have for a non-U.S. company?

Not only U.S. companies, but Canadian and other non-U.S. companies with a significant U.S. shareholder base can benefit from a new approach. This is because a new approach could permit the spin-off of an entrepreneurial division on a tax-deferred basis for U.S. shareholders.

Is there any benefit for a small company?

A small startup that lacks the five-year business history required for a U.S. tax-deferred spin-off is unlikely to see any benefit under the new rules. But for startups with a track record of investment in R&D for five years or more, the new rules might permit the separation of multiple business segments, which could be attractive to certain investors.

When should a company act?

The IRS has vacillated in its willingness to rule on tax-deferred spin-offs. In 2017, however, it renewed its practice of issuing transactional spin-off rulings under a “pilot program” that expires on March 21, 2019.³ After that date, the IRS may be less open to ruling on spin-offs. While the anticipated spin-off guidance may provide comfort with respect to tax-deferred treatment, many companies prefer the certainty of a formal tax ruling.

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¹ U.S. Treasury Regulations Section 1.355-3(b)(2)(ii).

² U.S. Internal Revenue Service, “IRS Statement Regarding the Active Trade or Business Requirement for Section 355 Distributions” (September 25, 2018).

³ U.S. Internal Revenue Service, Revenue Procedure 2017-52.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.