Offshore Distributions: New OSC Rule
The Ontario Securities Commission’s new rule governing offshore distributions will provide substantially greater certainty to offering participants in capital raising transactions outside of Canada. OSC Rule 72-503 Distributions Outside Canada will become effective on March 31.
The Four New Exemptions
OSC Rule 72-503 contains four new prospectus exemptions for offerings outside Canada, summarized below. Exemptions are also provided from the dealer and underwriter registration requirements for foreign dealers participating in these offshore offerings.
1. Foreign Qualified Offering
A prospectus exemption is available for offshore public offerings that are either
- registered with the SEC, or
- qualified by a prospectus or the equivalent in a specified foreign jurisdiction.1
The securities are freely tradable (i.e., there are no resale restrictions controlling sales back into Canada).
2. Concurrent Ontario Prospectus Offering
This prospectus exemption is available for the foreign tranche of a cross-border offering, where the concurrent domestic tranche is qualified by a prospectus in Ontario. An example is a Canadian prospectus offering combined with a U.S. private placement under Rule 144A. When relying on this exemption, the prospectus should clearly state that it does not qualify sales to investors outside Canada. In respect of the foreign sales, the issuer (and any selling securityholders) must materially comply with applicable foreign disclosure requirements, unless exempt therefrom. The securities issued in the foreign tranche are freely tradable back into Canada.
3. Reporting Issuer Conducting a Foreign Offering
Reporting issuers may sell securities anywhere outside Canada without a prospectus, and the securities are freely tradable back into Canada. This exemption is not conditional on filing an SEC registration statement or other foreign prospectus-equivalent. The issuer must materially comply with any applicable foreign disclosure requirements, unless exempt therefrom.
4. Foreign Offering by Non-Reporting Issuer
This exemption permits private companies (i.e., issuers that are not reporting issuers in any Canadian jurisdiction) to sell securities anywhere outside Canada, and the exemption is not conditional on filing an SEC registration statement or other foreign prospectus-equivalent. The issuer must materially comply with any applicable foreign disclosure requirements, unless exempt therefrom. Securities sold under this exemption are not freely tradable back into Canada. A legend is required on the securities unless and until the issuer becomes a reporting issuer in Canada and four months have elapsed thereafter.
Reporting Requirements
A Report of Distributions Outside Canada will only be required for transactions done in reliance on the third or fourth prospectus exemptions described above. The report must be filed electronically on Form 72-503F and must be filed within 10 days of the distribution (by non-investment funds) or within 30 days of calendar year end (by investment funds). The report requires basic information about the type and terms of the securities distributed and the dealers, agents and/or underwriters. No information about the purchasers is required.
Status of Interpretation Note 1
The prospectus exemptions described above are safe harbors meant to provide certainty for offering participants when selling securities outside Canada. These transactions historically were governed by Interpretation Note 1—now being repealed—which set forth qualitative factors for determining whether an Ontario prospectus was required, such as the issuer's connection to Ontario and the likelihood of the securities coming to rest outside Canada. The Companion Policy of the new rule indicates that these factors are still relevant—but only for offshore transactions that fail to qualify under one of the exemptions above. In those cases, it is still open to the issuer and underwriters to assess from first principles whether the offshore offering is subject to Ontario securities laws.
Cross-Canada Disharmony
Rule 72-503 is an Ontario rule. Unfortunately, the regulation of offshore offerings is an area of disharmony across Canada so issuers and underwriters still have to consider, based on the facts and circumstances, whether an offshore offering is subject to, or exempt from, the prospectus requirements of other Canadian jurisdictions.
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1 The specified foreign jurisdictions are Australia, France, Germany, Hong Kong, Italy, Japan, Mexico, the Netherlands, New Zealand, Singapore, South Africa, Spain, Sweden, Switzerland, the U.K. and any other member state of the E.U. The OSC has stated that it will consider applications for exemptive relief in respect of distributions in other jurisdictions.
Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.
Développement de contre-mesures médicales au Canada
Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.
Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19
Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.
Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada
La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.
Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.
Prochaines étapes
Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.