SCC Confirms Regulatory Bodies may Fulfil Crown Duty to Consult

On July 26, the Supreme Court of Canada (SCC) released its decisions in Clyde River (Hamlet) v. Petroleum Geo-Services Inc.¹ and Chippewas of the Thames First Nation v. Enbridge Pipelines Inc.² These appeals from the Federal Court of Appeal were brought by the Inuit of Clyde River in Nunavut, and the Chippewas of the Thames First Nation in Ontario, in respect of the National Energy Board's (NEB) decisions to permit offshore seismic testing in connection with oil and gas exploration in Nunavut, and to modify an existing pipeline in Ontario, respectively. The appellant Indigenous groups alleged that the NEB process failed to fulfil the Crown's duty to consult and accommodate their concerns.

What You Need To Know

• The SCC unanimously quashed the NEB's authorization for seismic testing in Nunavut, and upheld the NEB's authorization to modify an existing pipeline in Ontario.
• The SCC confirmed that regulatory bodies may play a role in fulfilling the Crown's duty to consult in whole or in part, where the Crown's decision-making power is properly delegated to that body.
• Where the regulatory process relied upon does not achieve adequate consultation or accommodation, the Crown must take further measures to meet its duty to consult and accommodate.
• The SCC reiterated that the duty to consult is not a "veto" given to Indigenous groups, nor is it a "vehicle to address historical grievances." Consultation occurs in respect of the current decision under consideration, not other prior decisions. Cumulative effects of an ongoing project, and historical context may inform the scope of the duty to consult, but this is not "to attempt the redress of past wrongs."

Other Key Points

• Where the Crown relies on consultation conducted by a regulatory body, this should be made clear to potentially affected Indigenous groups from the outset in order to permit those groups to participate in the consultation.
• While the Crown may rely on steps undertaken by a regulatory body to fulfill its duty to consult and accommodate, the Crown always holds ultimate responsibility for ensuring the adequacy of consultation. Where the regulatory process relied upon does not achieve adequate consultation or accommodation, the Crown must take further measures to meet its duty to consult and accommodate.
• The context may require the Crown to directly engage with Indigenous groups, make submissions to the regulatory body, request reconsideration of a decision, or seek postponement of a decision pending further consultations.
• The SCC also confirmed that Indigenous groups are required to raise their concerns of deficient consultation in a timely manner.
• The opposite outcomes of the two cases result from the different Indigenous consultation processes adopted by the NEB, as well as the different applicable duties to consult and accommodate (owing to the circumstances in each case).
• In the Clyde River case, the Crown owed a duty of deep consultation because of the Indigenous treaty rights at issue, and the significant potential impact on those rights of new oil and gas exploration. However, the SCC found that the NEB did not explicitly review the Inuit's treaty rights or analyze the potential impacts of proposed seismic testing on those rights, and provided only limited opportunities for Inuit input and participation in the NEB process. The Crown also did not notify the Inuit that it was relying on the NEB's process to fulfill its duty. The process undertaken by the NEB did not meet the Crown's duty for deep consultation in this case.
• In contrast, in the Chippewas case, the SCC found the consultation undertaken to be adequate regardless of what degree of consultation was required. The project at issue involved reversing the flow of an existing pipeline, increasing its capacity, and allowing transportation of heavy crude. Most work would take place within the existing facilities and right of way. At the outset, the NEB issued notices to the Chippewas informing them of the project, the NEB's role in consultation and the hearing process. The Chippewas received funding to enable their participation, and they filed evidence and delivered oral argument. The NEB's reasons demonstrate that it considered that evidence and found that potential impacts on Indigenous rights would likely be minimal and would be appropriately mitigated. The NEB also imposed binding conditions on the proponent (such as, to continue to consult with Indigenous groups and provide on-going engagement reports to the NEB), which constituted the "appropriate accommodation measures."

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¹ 2017 SCC 40.

² 2017 SCC 41.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.