SEC Guidance for Foreign Private Issuers

Canadian MJDS companies and other foreign private issuers enjoy the benefit of various exemptions under U.S. securities laws. For example, foreign private issuers are not subject to the U.S. proxy rules or the section 16(a) insider reporting requirements, they are provided with certain accommodations in connection with capital raising transactions and their ongoing reporting and corporate governance obligations are somewhat less onerous than the obligations of U.S. companies. On December 8, the SEC published new Compliance and Disclosure Interpretations (C&DIs) addressing several questions relevant to foreign private issuers. The new C&DIs are generally favourable to foreign private issuers and are consistent with past advice that we have given to our foreign private issuer clients. Below is a summary of the guidance provided in the C&DIs.

Foreign Private Issuer Definition

A company incorporated or organized outside the United States is a foreign private issuer for SEC reporting purposes unless

•  more than 50% of its outstanding voting securities are owned by U.S. residents, and

•  one or more of the following is true:

  • a majority of the company’s executive officers or directors are U.S. citizens or residents;
  • more than 50% of the company’s assets are located in the United States; or
  • the company’s business is administered principally in the United States.

Multiple Classes of Voting Securities

Companies with multiple classes of voting securities with different voting rights may assess the 50% U.S. ownership threshold either (i) by determining whether U.S. residents own more than 50% of the voting power of the classes on a combined basis or (ii) by determining whether U.S. residents own more than 50% of the number of outstanding voting securities. Whichever methodology is chosen must be applied consistently.

U.S. Residency

Individuals with permanent resident status—so-called Green Card holders—are presumed to be U.S. residents. Other individuals may also be U.S. residents, depending on factors such as tax residence, nationality, immigration status, mailing address, physical presence or the location of a significant portion of the individual’s financial and legal relationships. A company may decide for itself which criteria to use but must apply them consistently and not change them to achieve a desired result.

Executive Officers and Directors

Assessing whether a majority of a company’s executive officers or directors are U.S. citizens or residents requires four separate determinations: the citizenship of executive officers; the residency of executive officers; the citizenship of directors; and the residency of directors. 

Location of Assets

In determining the location of its assets, a company may rely on the geographic segment information from its financial statements or may rely on any other reasonable methodology, applied consistently.  

Administration of the Business

No single factor or group of factors is determinative in assessing whether a company’s business is administered principally in the United States. For example, holding a shareholders meeting or occasional board of directors meetings in the United States does not necessarily mean that the business is administered principally in the United States. The company should assess on a consolidated basis the location from which its officers, partners, or managers primarily direct, control and coordinate the company’s activities.

Offerings of Guaranteed Securities

If a parent company is a foreign private issuer and guarantees a subsidiary’s securities or offers its own securities guaranteed by a subsidiary, the offering may be registered with the SEC on an F-series registration statement and the parent may file periodic reports as a foreign private issuer, even if the subsidiary is not also a foreign private issuer. This accommodation is conditional on the parties being eligible to omit separate financial statements of the subsidiary under the SEC’s financial reporting rules. Such eligibility depends on, among other things, the subsidiary being 100% owned by the parent, the guarantee being full and unconditional, and the parent presenting condensed financial information (or, in some cases, explanatory narrative disclosure) in a footnote to its financial statements.    

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.